BAG, Urt. v. 12.12.2017 – 9 AZR 152/17 (LAG Sachsen, Urt. v. 21.2.2017 – 3 Sa 443/16)

Sachverhalt

Der Kl. begehrt Schadensersatz wegen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Abbruch des Auswahlverfahrens.

Die Bekl. schrieb im August 2014 unter der Nr. 01/2014 die auf die Zeit vom 1.1.2015 bis zum 31.12.2018 befristete Stelle als „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ mit 39 Wochenstunden und einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 10 TVöD aus. Das Anforderungsprofil für die Stelle sah ua ein abgeschlossenes Ingenieurstudium bzw. die Qualifikation als Verwaltungswirt/in (FH) oder eine vergleichbare Ausbildung sowie einschlägige Berufserfahrung einschließlich umfassender Kenntnisse im Bereich des öffentlichen Baurechts bzw. der kommunalen Bauverwaltung vor.

Neben dem Kl., der die in der Ausschreibung genannten Anforderungen erfüllte, stellten sich nach einer Vorauswahl und Vorstellungsgesprächen noch drei weitere Bewerber am 24.11.2014 dem aus 16 Mitgliedern bestehenden Gemeinderat der Bekl. vor, der gem. § 28 IV SächsGemO im Einvernehmen mit dem Bürgermeister ua über die Einstellung der Gemeindebediensteten entscheidet. Bei der Abstimmung des Gemeinderats erhielt die Bewerberin M neun, der Kl. sieben und die übrigen Bewerber keine Stimmen. Nach Herstellung des Einvernehmens mit dem Bürgermeister unterrichtete dieser am Folgetag die Bewerber über die getroffene Auswahlentscheidung. Der Kl. erklärte, die Entscheidung nicht zu akzeptieren.

Am 1.12.2014 schrieb die Bekl. die Stelle als „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ unter der Nr. 02/2014 neu aus. Im Unterschied zur vorherigen Ausschreibung wurde die Anforderung „einschlägige Berufserfahrung einschließlich umfassender Kenntnisse im Bereich des öffentlichen Baurechts/der kommunalen Bauverwaltung“ nicht mehr als Voraussetzung, sondern nur noch als „wünschenswert“ bezeichnet. Der Kl. bewarb sich auch auf diese Ausschreibung und forderte die Bekl. gleichzeitig erfolglos auf, das Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fortzusetzen.

Das ArbG Zwickau verurteilte die Bekl. am 22.4.2015 (9 Ca 146/15, BeckRS 2015, 124465), das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fortzuführen und über die Bewerbung des Kl. erneut zu entscheiden. Die hiergegen eingelegte Berufung der Bekl. wies das LAG Sachsen mit Urteil vom 3.11.2015 (3 Sa 315/1, BeckRS 2015, 124466) zurück.

Innerhalb des Stellenbesetzungsverfahrens 01/2014 wurde der Kl. für den 30.11.2015 zu einem weiteren Gespräch in die Sitzung des Gemeinderats geladen. Der Kl. erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 27.11.2015, der Einladung nicht zu folgen, und machte gegenüber der Bekl. dem Grunde nach Schadensersatz für die Monate Januar bis November 2015 in Höhe der ihm entgangenen Vergütung geltend. Am 30.11.2015 stimmte der Gemeinderat der Bekl. erneut über die Besetzung der Stelle ab. Zu diesem Zeitpunkt war der Kl. der einzige noch zur Wahl stehende Kandidat. Die zwölf anwesenden Mitglieder des Gemeinderats votierten einstimmig gegen die Besetzung der Stelle mit dem Kl. Mit Schreiben vom 4.12.2015 informierte die Bekl. den Kl. unter Zurückweisung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche darüber, dass er der einzige noch zur Auswahl stehende Bewerber gewesen sei und der Gemeinderat am 30.11.2015 einstimmig beschlossen habe, die Stelle nicht mit ihm zu besetzen. Sie schrieb die Stelle unter dem 21.1.2016 erneut aus. Hierauf bewarb sich der Kl. nicht. Nach einer Entscheidung des Gemeinderats der Bekl. vom 2.5.2016 wurde am 5.5.2016 mit einem Bewerber ein Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1.7.2016 geschlossen. Dieser nahm seine Tätigkeit auf.

Mit seiner am 24.2.2016 beim ArbG eingegangenen Klage hat der Kl. sein Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Er hat die Rechtsauffassung vertreten, er sei im Wege des Schadensersatzes vergütungsmäßig so zu stellen, als wäre ihm die Stelle als Sachgebietsleiter Bauverwaltung mit Wirkung zum 1.1.2015 übertragen worden. Die Bekl. hätte die Stelle mit ihm besetzen müssen. Spätestens als er am 30.11.2015 der einzig verbliebene Bewerber gewesen sei, habe sich das Auswahlermessen der Bekl. auf null reduziert. Mit der ablehnenden Entscheidung des Gemeinderats sei das Stellenbesetzungsverfahren endgültig abgeschlossen worden. Durch die Vereitelung seines Einstellungsanspruchs sei die Bekl. zum Schadensersatz verpflichtet. Ihm habe es nicht oblegen, gegen die erneut ablehnende Entscheidung rechtlich vorzugehen und in der weiteren Folge die endgültige Stellenbesetzung zu verhindern.

Die Vorinstanzen (ArbG Zwickau, Endurt. v. 19.7.2016 – 3 Ca 261/16, BeckRS 2016, 130231; LAG Sachsen, Urt. v. 21.2.2017 – 3 Sa 443/16, BeckRS 2017, 143424) haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom LAG zugelassenen Revision verfolgt der Kl. sein Klagebegehren weiter. Das Rechtsmittel hatte keinen Erfolg.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Dem Kl. steht wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung kein Schadensersatzanspruch mit dem Inhalt zu, ihn finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle mit Wirkung zum 1.1.2015 übertragen worden.

1. Ein übergangener Bewerber kann Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung verlangen, wenn ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 II GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgemäßer Auswahl ihm hätte übertragen werden müssen, und der Bewerber es nicht unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwehren (vgl. BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 Rn. 9). Der Schadensersatzanspruch folgt – unabhängig vom Amtshaftungsanspruch (§ 839 I 1 BGB, Art. 34 S. 1 GG; vgl. hierzu BGHZ 129, 226 = NJW 1995, 2344 = NVwZ 1995, 1034 Ls. [zu 3 f.]) – aus § 280 I BGB sowie § 823 II BGB iVm Art. 33 II GG als Schutzgesetz (vgl. BAG, NZA-RR 2011, 216 = AP GG Art. 33 II Nr. 73 Rn. 68; BAGE 126, 26 = NZA 2008, 1016 = AP GG Art. 33 II Nr. 69 Rn. 27 ff.).

2. Die Bekl. hat es nicht rechtswidrig unterlassen, eine Auswahlentscheidung bereits mit Wirkung zum 1.1.2015 zugunsten des Kl. zu treffen.

a) Das LAG hat zutreffend erkannt, der Kl. habe nicht dargelegt, dass er zum Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung des Gemeinderats der Bekl. am 24.11.2014 der am besten geeignete Bewerber war.

aa) Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (BAG, NZA-RR 2011, 216 = AP GG Art. 33 II Nr. 73 Rn. 68; BAGE 87, 165 = NZA 1998, 884 = AP GG Art. 33 II Nr. 40 [zu I 3 b]). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (BAG, NZA-RR 2011, 216 = AP GG Art. 33 II Nr. 73; vgl. auch BVerwGE 124, 99 = NVwZ 2006, 212 [zu II 3]). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.1.2010 – 2 BvR 811/09, BeckRS 2010, 11930 Rn. 9). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 II GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substanziiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 I BGB oder § 823 II BGB iVm Art. 33 II GG stützt (BAG, NZA-RR 2011, 216 = AP GG Art. 33 II Nr. 73; vgl. auch BAGE 126, 26 = NZA 2008, 1016 = AP GG Art. 33 II Nr. 69 Rn. 27 ff.).

bb) Aus dem Sachvortrag des Kl. und den Feststellungen des LAG ergibt sich nicht, dass der Kl. unter den Kandidaten, die am 24.11.2014 zur Auswahl standen, der bestqualifizierte Bewerber war. Der Kl. hat lediglich ausgeführt, dass die ausgewählte Frau M nicht das Anforderungsprofil der Stelle erfüllt habe. Zu den beiden weiteren Bewerbern verhält sich sein Sachvortrag nicht.

b) Die Würdigung des LAG, dass die Bekl. zudem nicht verpflichtet gewesen sei, die Stelle bereits zum 1.1.2015 zu besetzen, hält einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

aa) Ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des öffentlichen Arbeitgebers gegenüber seinen Beschäftigten (vgl. BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 34). Subjektive Rechte etwaiger Bewerber auf den Erlass einer solchen Entscheidung bestehen grundsätzlich nicht, sondern setzen sie voraus. Dies gilt auch für die vorgelagerte Frage, wann eine hierauf bezogene Auswahlentscheidung getroffen wird (BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 34).

Aus der Art. 33 II GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers folgt, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter vorhält, sondern – im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens – auch, wann er diese endgültig besetzen will (vgl. BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 35 mwN). Die organisatorische Entscheidungshoheit des öffentlichen Arbeitgebers über die zeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird somit – abgesehen von Missbrauchsfällen – nicht durch subjektive Rechtspositionen des Bewerbers eingeschränkt. Es gibt keinen Anspruch auf die vom Kl. erstrebte zügige Durchführung des Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht (vgl. BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 35).

Die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens muss aber dem grundgesetzlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruch Rechnung tragen und darf dessen Inanspruchnahme nicht vereiteln oder unangemessen erschweren (BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 36; vgl. auch BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 18). Der Dienstherr darf seine Organisationsgewalt nicht gezielt und manipulativ einsetzen, um eine Auswahlentscheidung zugunsten oder zulasten einzelner Bewerber zu steuern (BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 35).

bb) Anhaltspunkte für eine manipulativ-verzögernde Gestaltung des Auswahlverfahrens liegen hier nicht vor. Der Abbruch des Auswahlverfahrens durch die Neuausschreibung (Nr. 02/2014) vom 1.12.2014 war nach der Entscheidung des LAG Sachsen vom 3.11.2015 (3 Sa 315/15) zwar rechtsunwirksam. Aus der damit verbundenen Verletzung von Art. 33 II GG kann der Kl. indes keinen Einstellungsanspruch zu einem bestimmten Zeitpunkt herleiten. Er hatte lediglich einen Anspruch auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nach dessen Maßgaben. Dieser Verpflichtung ist die Bekl. im November 2015 nachgekommen.

3. Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kl. auch unter dem Gesichtspunkt nicht zu, dass ihm bei der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens 01/2014 als zuletzt noch einzigem Bewerber der Posten als Sachgebietsleiter Bauverwaltung hätte übertragen werden müssen.

a) Nach Art. 33 II GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 II GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (stRspr, zB BAG, NZA 2015, 1074 = AP GG Art. 33 II Nr. 77 Rn. 16 mwN).

b) Der aus Art. 33 II GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch setzt dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden und damit nicht mehr verfügbar ist (BAGE 155, 29 = NZA 2016, 1279 = AP GG Art. 33 II Nr. 78 Rn. 28; BAG, NZA-RR 2011, 216 = AP GG Art. 33 II Nr. 73 Rn. 35). Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle (BAGE 155, 29 = NZA 2016, 1279 = AP GG Art. 33 II Nr. 78; BAGE 126, 26 = NZA 2008, 1016 = AP GG Art. 33 II Nr. 69 Rn. 26). Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 II BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (BAGE 155, 29 = NZA 2016, 1279 = AP GG Art. 33 II Nr. 78 mwN). Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, dh ohne Besetzung der Stelle, abgebrochen wird. Wie eine Übertragung der Stelle an einen Konkurrenten (vgl. zum Begriff der Besetzung des Amts BAGE 155, 29 = NZA 2016, 1279 = AP GG Art. 33 II Nr. 78 Rn. 29) zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist (vgl. BVerfG, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f. = NJW 2012, 1570 Ls.; BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 Rn. 11; vgl. auch BAGE 155, 29 = NZA 2016, 1279 = AP GG Art. 33 II Nr. 78 Rn. 31).

c) Der Abbruch kann aus der Art. 33 II GG vorgelagerten Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Danach hat der öffentliche Arbeitgeber darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. Deshalb kann er das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen Abbruch dar, wenn der öffentliche Arbeitgeber sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden (vgl. BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 Rn. 16).

d) Im Übrigen bedarf der Abbruch eines Auswahlverfahrens eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 II GG genügt (BVerfGK 10, 355 = NVwZ 2007, 693 Rn. 6 f. = NJW 2007, 3631 Ls.). Der öffentliche Arbeitgeber kann demnach das Auswahlverfahren zum Beispiel abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann (vgl. BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 19; BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerfG, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 = NJW 2012, 157 Ls.; BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 19).

e) In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der öffentliche Arbeitgeber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG, NVwZ 2012, 366 Rn. 23 mwN = NJW 2012, 1570 Ls.; BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 Rn. 19).

f) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

aa) Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 IV GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 22).

bb) Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Primärrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen (vgl. BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 23).

cc) Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des BVerwG darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 24). Das BVerwG hat die Monatsfrist für das öffentliche Dienstrecht aus dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 II BBG, § 54 II BeamtStG, § 74 I 1 VwGO) abgeleitet (BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066  Rn. 24). Sie folgt damit anderen Grundsätzen als die dem Dienstherrn bzw. dem öffentlichen Arbeitgeber vor der endgültigen Besetzung der begehrten Stelle mit einem Konkurrenten auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll (vgl. BVerfGK 11, 398 = NVwZ 2007, 1178 Rn. 18). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 Rn. 24). Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erscheint es sachgerecht, die Monatsfrist in der Regel auch im Bereich des Arbeitsrechts anzuwenden. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass sich Arbeitnehmer und Beamte zeitgleich um dasselbe öffentliche Amt bewerben können. Die Annahme unterschiedlicher Handlungsobliegenheiten, um nach Rechtsschutz nachzusuchen, für die Bewerber um dasselbe öffentliche Amt stände dem Erfordernis entgegen, dass sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber Klarheit darüber brauchen, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Letztlich muss der Senat aber nicht entscheiden, ob die Monatsfrist auch für den Bereich des Arbeitsrechts stets ausreichend und angemessen ist, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeizuführen, ob der Bewerber eine einstweilige Verfügung gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Hat der Bewerber von der Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, überhaupt keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 III BGB ausgeschlossen (BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 Rn. 12).

g) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Kl. keinen Schadensersatz beanspruchen, weil ihm als zuletzt einzigem Bewerber der Posten als Sachgebietsleiter Bauverwaltung nicht übertragen worden ist. Der mit seiner Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle entstandene Bewerbungsverfahrensanspruch des Kl. ist durch Abbruch des Auswahlverfahrens 01/2014 erloschen. Der Kl. kann sich nicht auf die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen, weil er nicht mit Rechtsmitteln gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorgegangen ist, obwohl ihm dies möglich und zumutbar war.

aa) Die Bekl. hat das Auswahlverfahren dadurch abgebrochen, dass sie entschieden hat, die Stelle dem Kl. als einzig verbliebenem Bewerber nicht zu übertragen. In dem konkreten Stellenbesetzungsverfahren konnte damit – vorbehaltlich einer Inanspruchnahme von Rechtsmitteln durch den Kl. – eine Stellenbesetzung nicht mehr stattfinden. Es endete mithin ergebnislos. Für die weiterhin beabsichtigte Besetzung der Stelle hat die Bekl. sodann ein neues Auswahlverfahren eingeleitet. Diesbezüglich stand dem Kl. kein Bewerbungsverfahrensanspruch zu, weil er sich auf die Neuausschreibung nicht erneut beworben hat.

bb) Der Senat muss nicht entscheiden, ob für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens 01/2014 die formellen (Unterrichtung und schriftliche Dokumentation) und materiellen (sachlicher Grund) Wirksamkeitsvoraussetzungen vorgelegen haben. Denn der Kl. hat den Abbruch des Verfahrens nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angegriffen und kann sich deshalb in einem nachgelagerten Rechtsstreit über Sekundäransprüche auch nicht auf dessen Unwirksamkeit berufen. Die Bekl. hat den Kl. mit Schreiben vom 4.12.2015 über den Abbruch des Verfahrens informiert. Sie hat darauf hingewiesen, dass der Gemeinderat beschlossen habe, die Stelle nicht mit ihm als einzig verbliebenem Bewerber zu besetzen, dh ihn nicht einzustellen. Damit war auch für den Kl. eindeutig erkennbar, dass das Verfahren ohne Stellenbesetzung beendet und damit abgebrochen worden ist. Nach den oben dargestellten Grundsätzen hätte es nunmehr dem Kl. oblegen, gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens um einstweiligen Rechtsschutz (auf Fortführung des bisherigen Verfahrens) nachzusuchen. Dies hat er in vorwerfbarer Weise unterlassen. Die Obliegenheit, gegen den Abbruch durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorzugehen, ist spätestens aus der Entscheidung des BVerwG vom 29.11.2012 (BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955) ablesbar. Die darin entwickelten Grundsätze können deshalb als Maßstab für die vom anwaltlich vertretenen Kl. zu beachtende Sorgfalt herangezogen werden. Der gerügte Abbruch des Auswahlverfahrens erfolgte zeitlich nach der oben genannten Entscheidung und deren Fortentwicklung (durch BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066).

cc) Der Kl. kann nicht mit Erfolg einwenden, es sei ihm unzumutbar gewesen, erneut gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens vorzugehen, nachdem er sich bereits zuvor schon einmal gegen den ersten Abbruch desselben Verfahrens gerichtlich zur Wehr setzen musste. Die Bekl. hat das Urteil des LAG Sachsen vom 3.11.2015 (3 Sa 315/15) beachtet, indem sie das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt und den Kl. neu beschieden hat. Der damit einhergehende Abbruch des Verfahrens erfolgte in einem völlig anderen Zusammenhang als der erste. Im Dezember 2014 brach die Bekl. das Verfahren durch Neuausschreibung der Stelle mit einem geänderten Anforderungsprofil ab. Bei der Entscheidung im November 2015, die Stelle nicht mit dem Kl. als einzig verbliebenem Bewerber zu besetzen, war die Situation – auch für den Kl. erkennbar – eine andere. Die letzten beiden Mitbewerber des Kl. hatten ihre Bewerbungen kurzfristig zurückgezogen, so dass dem Gemeinderat eine echte Auswahlentscheidung nicht mehr möglich war. Ferner hat der Kl. das gewünschte weitere Vorstellungsgespräch abgesagt. Er konnte somit nicht von vornherein ausschließen, dass der Gemeinderat den Abbruch des Verfahrens für erforderlich hielt, weil dieser ihn nicht mehr für persönlich geeignet erachtete, nachdem er der Einladung zum erneuten Vorstellungsgespräch nicht gefolgt war. Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Fortsetzung des Auswahlverfahrens hätte geklärt werden können und müssen, worauf die Bekl. den Abbruch des Verfahrens tatsächlich gestützt hat und ob die formellen und materiellen Voraussetzungen hierfür vorgelegen haben, insbesondere ein sachlicher Grund für den Abbruch gegeben war. Denn der Anspruch auf Fortführung des Auswahlverfahrens nach Maßgabe der Entscheidung des LAG Sachsen vom 3.11.2015 (3 Sa 315/15) hat dem Kl. zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch vermittelt, dass das Auswahlverfahren zu Ende geführt oder er gar ausgewählt wird (vgl. BVerfG, NVwZ 2012, 366 Rn. 27 = NJW 2012, 1570 Ls.; BVerwGE 156, 272 = NVwZ-RR 2017, 381 Rn. 31).

Leitsätze

Verlangt der nicht berücksichtigte Bewerber Schadensersatz wegen Abbruchs des Auswahlverfahrens, muss er zuvor die Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht haben, wenn ihm dies zumutbar und möglich war.