Ausschließlich sachlich zuständig sind gem. § 19 Abs. 3 BNotO die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Streitwert (Eylmann/Vaasen, § 19 BNotO, Rdn. 61), gleichgültig ob der No­tar, der Notarvertreter, der Notarverwalter oder der Notarassessor Beklagter ist. Dasselbe gilt, wenn diese Personen zusammen oder mit der Notarkammer als Gesamtschuldner verklagt werden.

Für die Bestimmung des örtlichen Gerichtsstandes kann auch § 32 ZPO herangezogen werden (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 15. September 2014 – 11 AR 16/14 –, juris).

Die Klage ist regelmäßig eine Leistungsklage auf Schadensersatz in Geld; es sind aber auch Feststellungsklagen zulässig (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 201; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 167).

 

Ist ein Erbverzichtsvertrag infolge eines Notarfehlers unwirksam, kann die Klage eines anderen Erben auf Feststellung der Notarhaftung bereits vor dem Tode des Erblassers und damit vor Bezifferbarkeit des konkreten Schadens zulässig sein, um die kurze Verjährungsfrist des § 195 BGB zu unterbrechen (BGH NJW 1996, 1062, 1063).

 

Da die Haftungsüberleitung auf den Staat gemäß § 19 Abs. 1 Satz 4 BNotO ausgeschlossen ist, ist der Notar passivlegitimiert. Nur bei Amtspflichtverletzungen eines baden-württembergischen Staatsnotars ist das Land richtiger Beklagter. Gleiches gilt für den Fall einer Dienstaufsichtspflichtverletzung. Ein eigenständiger Anspruch gegen die Berufshaftpflichtversicherung besteht nur im Fall der Insolvenz des Notars oder wenn sein Aufenthaltsort unbekannt ist, §§ 115, 113 VVG.

 

Die Beweislast beim Haftungsprozess gegen den Notar folgt grundsätzlich den allgemeinen Beweislastregeln, wonach der Kläger alle den Anspruch begründenden Tatsachen zu beweisen hat (vgl. nur BGH DNotZ 1961, 162).  

 

I. Darlegungs- und Beweislast auf Seiten des Klägers 

1. Amtspflichtverletzung 

Das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung hat der Geschädigte zu beweisen (BGH DNotZ 1961, 162; BGH DNotZ 1973, 494, 498; BGH DNotZ 1989, 48; BGH WM 1984, 700, 701; BGH WM 1988, 1639, 1542). Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Notar seine Amtspflichten gewissenhaft erfüllt. ( BGH NJW 1996, 3009 (Vermutung beratungsgerechten Verhaltens); RGZ 144, 399.) Es gibt keine Vermutung für die Verletzung einer Amtspflicht. (Riederer v. Paar, DNotZ 1985, 25).

 

Dem Kläger obliegt auch der Beweis von negativen Tatbestandsmerkmalen. ( BGH VersR 1968, 1059). Besteht die vom Kläger behauptete Amtspflichtverletzung in einem pflichtwidrigen Unterlassen des Notars, schmälert dies seine Darlegungs- und Beweislast nicht. Behauptet der Kläger z. B., der Notar habe seine Belehrungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt, muss er beweisen, dass die Belehrung unzureichend erteilt wurde oder völlig unterblieben ist. ( Vgl. Riederer v. Paar, DNotZ 1985, 25, 26).

 

Da der Kläger beim Beweis von negativen Tatsachen leicht in Beweisnot geraten kann, darf sich der Notar aber dann nicht mit bloßem Bestreiten des klägerischen Vortrags begnügen. Er muss vielmehr substantiiert darlegen, wie z. B. die Besprechung oder Verhandlung verlaufen ist, welche Belehrungen er erteilt hat und wie der Kläger darauf reagiert hat. (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 30). Es ist dann wiederum Sache des Klägers, die Darstellung des Notars zu widerlegen (vgl. Baumgärtel, § 675 BGB, Rdn. 53).

 

a) Belehrungspflichten

 

Für den praxisrelevanten Bereich der Verletzung notarieller Belehrungspflichten durch unterlassene oder unzureichende Belehrungen hat der Kläger zunächst seine Belehrungsbedürftigkeit darzulegen und zu beweisen (BGH WM 1988, 1454), weil eine notarielle Belehrungspflicht ohne Belehrungsbedürftigkeit nicht besteht. Sind sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren und wollen sie die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft, brauchen sie nicht belehrt zu werden. Da dann eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel nach § 17 BeurkG vorliegt, hat im Streitfall der Notar die fehlende Belehrungsbedürftigkeit nachzuweisen (BGH WM 1995, 118, 120 m. w. N.).

 

Wenn die Dokumentation der Belehrung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, kann aus der Tatsache, dass die Belehrung nicht in die Urkunde aufgenommen worden ist, nicht geschlossen werden, eine Belehrung sei unterblieben. (BGH WM 1968, 1042; OLG Hamm DNotZ 1981, 777; vgl. allerdings auch BGH WM 1984, 700, 701 und OLG Stuttgart DNotZ 1983, 693; BGH NJW 2006, 3065, 3067). Andernfalls würde die Urkunde zweckwidrig zu einer Urkunde über das Notargespräch instrumentalisiert. Unterlassene Belehrungsvermerke, die zwar gesetzlich nicht vorgeschrieben, aber in der notariellen Praxis üblich sind, werden allerdings vereinzelt im Rahmen der Beweiswürdigung als Indiztatsache für eine Pflichtverletzung gewertet (BGH WM 1968, 1042, 1044; BGH WM 1984, 700, 701; kritisch dazu Haug, Rdn. 834; BGH NJW 2006, 3065, 3067; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 32).

 

Bestreitet der Notar das klägerische Vorbringen mit Nichtwissen, so ändert dies nichts an der Beweislast des Klägers (OLG Hamm DNotZ 1981, 777). Das Bestreiten mit Nichtwissen kann sich allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung als Indiztatsache für den Kläger vorteilhaft auswirken (BGH WM 1984, 700, 701; BGH WM 1968, 1042, 1044; vgl. auch BGH NJW 1991, 2280, 2283; BGH NJW 1987, 1322, 1323 (Anwaltshaftpflichtfälle); Riederer v. Paar, DNotZ 1985, 25, 27; Rinsche, Rdn. II. 310; kritisch Haug, Rdn. 834). Die Anforderungen an das Erinnerungsvermögen des Notars etwa hinsichtlich des Inhalts von Gesprächen dürfen hierbei jedoch nicht überspannt werden (Haug, Rdn. 827). Beweisrechtliche Nachteile wegen des Bestreitens mit Nichtwissen sind nur dann gerechtfertigt, wenn eine konkrete Erinnerung billigerweise verlangt werden kann. Geht es um eine unterlassene Belehrung, so dürfte es daher bei lange zurückliegenden Vorgängen ausreichen, dass der Notar die Pflichtwidrigkeit bestreitet und vorträgt, ihm sei der Vorgang zwar nicht mehr erinnerlich, aber bei vergleichbaren Fällen erfolge stets eine entsprechende Belehrung (so auch Rinsche, Rdn. II. 310).

 

Eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Notars tritt ein, wenn gesetzlich vorgeschrieben ist (BGH DNotZ 1974, 296; OLG Frankfurt, Urteil vom 13. 05. 1980, 14 U 70/78 bereits für Beweislastumkehr, wenn Vermerk allgemein üblich ist), einen Belehrungsvermerk in die Urkunde aufzunehmen. Der Notar muss dann den Gegenbeweis erbringen und Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass er die Belehrung trotz des Fehlens eines entsprechenden Vermerks in der Urkunde mündlich vorgenommen hat (BGH NJW 2006, 3065, 3067; Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 31). Beruft sich etwa der Notar auf die mündliche Änderung einer Hinterlegungsvereinbarung, für die gemäß § 54a Abs. 4 BeurkG die Schriftform vorgeschrieben ist, so ist er dafür beweispflichtig, dass diese Änderung stattgefunden hat.

 

b) Weisungen

 

Behauptet der Kläger, der Notar habe eine Handlung weisungswidrig oder ohne sein konkretes Ersuchen vorgenommen, so muss er darlegen und beweisen, dass er eine andere Weisung erteilt hat (OLG Hamm Urteil vom 12. 01. 1984, 28 U 129/83) oder den Notar nicht konkret zur Vornahme der streitgegenständlichen Hand­lung angewiesen hat.

 

Ist allerdings unstreitig oder erwiesen, dass der Kläger dem Notar eine bestimmte Weisung erteilt hat und streiten die Parteien darüber, ob der Notar weisungsgemäß gehandelt hat, so ist der Notar für die ordnungsgemäße Erfüllung der ihm erteilten Weisungen darlegungs- und beweispflichtig (Baumgärtel, § 675 BGB, Rdn. 51). Diese Beweislastverteilung kann mit der in § 665 BGB getroffenen Regelung der Beweislast im Auftragsrecht gerechtfertigt werden (so Baumgärtel, § 675 BGB, Rdn. 51). Außerdem würden die Anforderungen an die Beweisführungspflicht des Klägers überspannt, wenn dem Kläger der Nachweis von Vorgängen im internen Bereich des Notars aufgebürdet würde (OLG Koblenz VersR 1981, 85). Der Notar kann sich durch den Nachweis von Umständen entlasten, aufgrund derer er anneh­men durfte, dass die Abweichung dem Willen oder – wenn dieser nicht zu ermitteln war – den erkennbaren Interessen des Klägers entsprach (Haug DNotZ 1985, 237, 238).

 

2. Verschulden 

Obwohl §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB auf den Verschuldensnachweis im Rahmen des deliktischen Amtshaftungsanspruchs gem. § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich keine Anwendung findet, wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Amtspflichtverletzung im Rahmen der Notarhaftung wegen des vertragsähnlichen Charakters (vgl. RGZ 156, 82, 86) des öffentlich-rechtlichen Verhältnisses zwischen Notar und Beteiligten der positiven Vertragsverletzung eines Rechtsanwaltsvertrags gleichkomme, sodass sich der Notar entsprechend §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB vom Schuldvorwurf entlasten müsse (Rinsche, Rdn. II. 314; Baumgärtel, § 675 BGB, Rdn. 57).

 

Die Rechtsprechung (BGH VersR 1958, 124, 126; BGH WM 1960, 1150; BGH WM 1968, 1042, 1043 f.; BGH VersR 1974, 782; BGH WM 1988, 1639, 1642) und Teile der Literatur (Haug, Rdn. 840) folgen dieser Ansicht allerdings nicht. Eine schematische Übertragung der Beweislastregel der §§ 280 Abs. 1 Satz 2, § 286 Abs. 4 BGB auf den deliktischen Amtshaftungsanspruch ist nämlich problematisch. Zwar stammt die Schadensursache regelmäßig aus dem Verantwortungsbereich des Notars, und dieser Umstand kann den Kläger in Beweisnot bringen. Auch erscheint es unbillig, dass ein Notar bei einem Beratungsfehler besser stehen soll als ein Rechtsanwalt in vergleichbarer Situation. Die strukturellen Unterschiede zwischen der Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB und dem deliktischen Amtshaftungsanspruch hinsichtlich der Art der Anspruchsgrundlage und der Natur der jeweiligen Pflichten erlauben aber eine solche Analogie nicht (vgl. Haug a. a. O.).

 

Nach h. M. trägt der Kläger somit die Beweislast für das Verschulden nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung. Angesichts der hohen Sorgfaltsanforderungen, die in einem typisierten Fahrlässigkeitsmaßstab zum Ausdruck kommen, (Haug, Rdn. 65) wird die Durchsetzung eines Amtshaftungsanspruchs jedoch in den seltensten Fällen am Verschulden scheitern.

 

Beweisschwierigkeiten können aber auftreten, wenn der Kläger im Vorsatzbereich das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit nachzuweisen hat. In diesen Fällen steht der Geschädigte meist vor dem Problem, dass er das Vorliegen bestimmter „innerer Tatsachen“ des beklagten Notars nachweisen muss. Diese Schwierigkeiten bei der Beweisführung des Geschädigten hat der Tatrichter dadurch zu berücksichtigen, dass er die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast nicht überspannt (BGH DNotZ 1973, 494, 498; vgl. zu weiteren Fällen Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 170 ff.).

 

3. Haftungsausfüllende Kausalität

 

Für den Nachweis des Eintritts und der Höhe des Schadens ergeben sich im Rahmen der Amtspflichtverletzung durch einen Notar gegenüber den allgemeinen Regeln keine Abweichungen (BGH NJW 1992, 3237, 3241 m. w. N.). Da für den Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität die Beweismaßreduzierung des § 287 ZPO gilt, genügt in der Regel der Nachweis eines Schadens, der zeitlich nach der Pflichtverletzung entstanden ist und nach der freien Überzeugung des Gerichts mit deutlich überwiegender Wahrscheinlichkeit durch die Pflichtverletzung verursacht worden ist (BGH NJW-RR 1996, 781 m. w. N.).

 

Da § 287 ZPO die Beweislastverteilung unberührt lässt, bleibt der Kläger aber in Zweifelsfällen voll beweispflichtig. Bei unterlassenen Belehrungen können allerdings die Regeln über den Beweis des ersten Anscheins hinsichtlich eines beratungsgemäßen Verhaltens Anwendung finden, soweit es sich um einen Sachverhalt handelt, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache hindeutet und typischerweise in eine bestimmte Richtung verläuft (BGH DNotZ 1961, 162, 163). Schuldet der Notar einen bestimmten Rat oder eine bestimmte Warnung, so spricht der erste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem Rat gefolgt wären (BGH DNotZ 1961, 162, 163; BGH NJW 1996, 3009, 3010 m. w. N.). Es ist dann Sache des Notars, diesen Ablauf in Frage zu stellen, indem er Tatsachen darlegt und beweist, aus denen der ernsthafte Schluss gezogen werden kann, dass der Kläger die Warnung nicht beachtet hätte (OLG Stuttgart DNotZ 1977, 48).

 

Dieser Beweis des ersten Anscheins ist indes nicht ohne Weiteres in allen Fällen unterlassener Belehrungen anwendbar. Vielmehr muss im Einzelfall festgestellt werden, ob eine tatsächliche Vermutung oder Wahr­scheinlichkeit für einen typischen Ablauf spricht (BGH DNotZ 1975, 367. Ein solcher typischer Ablauf wurde verneint in den Fällen BGH DNotZ 1982, 384, 387; OLG Stuttgart DNotZ 1977, 48; OLG Hamm DNotZ 1981, 777, 779). Insbesondere bei der Unterlassung neutraler Hinweise (z. B. darauf, dass nach den dispo­sitiven §§ 446, 103 BGB die nach Kaufvertragsschluss entstehenden Erschließungsbeiträge vom Käufer zu tragen sind) gibt es regelmäßig keine tatsächliche Vermutung für einen typischen Ablauf. In diesen Fällen trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er z. B. von möglichen Belastungen rechtzeitig Kenntnis erlangt hätte und dass es ihm daraufhin gelungen wäre, eine ihm günstigere Ver­tragsgestaltung zu erreichen (vgl. BGH NJW 1994, 2283, 2284). In den seltensten Fällen wird aber davon auszugehen sein, dass sich der jeweilige Vertragspartner auf eine solche Gestaltung ohne Weiteres eingelassen hätte. Deshalb wird man bei Geschäften, an denen mehrere Parteien beteiligt waren, in der Regel keine Vermutung für einen bestimmten tatsächlichen Verlauf aufstellen können (vgl. Riederer v. Paar, DNotZ 1985, 25, 31).

 

Macht der Geschädigte die Kosten eines Prozesses als Schaden geltend, weil er etwa infolge der Amtspflichtverletzung des Notars über die Auslegung des beurkundeten Vertrags einen Rechtsstreit führen muss, können ihm zum Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität unterschiedliche Beweiserleichterungen zugute kommen. Die Art der anzuwendenden Beweiserleichterung hängt davon ab, ob ihm die Prozesskosten als Beklagter oder als Kläger entstanden sind:

 

Ist der Geschädigte im Drittprozess mit anderen Urkundsbeteiligten Beklagter, so ist im Allgemeinen der Notar mit dem Beweis der Tatsache belastet, dass dieser Kostenschaden nicht auf seine Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist (BGH DNotZ 1963, 308). Führt der Geschädigte den Drittprozess hingegen als Kläger (Aktivprozess), so kommt ihm lediglich ein Anscheinsbeweis für den Ursachenzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und den Kosten seines Aktivprozesses zugute. Er muss jedoch den Beweis erbringen, dass für die Klageerhebung ein rechtfertigender Anlass bestanden hat oder dass diese durch die Amtspflichtverletzung des Notars „herausgefor­dert“ worden ist und keine ungewöhnliche Reaktion auf die Pflichtverletzung darstellt (BGH LM zu § 26 BNotO Nr. 4; vgl. auch BGH NJW 1988, 1143, 1145).

 

4. Anderweitige Ersatzmöglichkeit 

Das Tatbestandsmerkmal der anderweitigen Ersatzmöglichkeit weist im Rahmen der Notarhaftung gegenüber den bei der Amtshaftung dargestellten Grundsätzen keine Besonderheiten auf. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 19 Abs. 1 Satz 2 HS. 1 BNotO sind diesbezüglich inhaltsgleich. Da es sich um eine (negative) Anspruchsvoraussetzung handelt, muss der Kläger das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit vortragen (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 202; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 124). Bestreitet der Notar dies und behauptet er, dass eine andere Ersatzmöglichkeit besteht, so muss der Kläger darlegen und beweisen, dass diese nicht besteht, nicht durchsetzbar oder ihre Wahrnehmung unzumutbar ist. Ist eine andere Ersatzmöglichkeit nicht ohne Weiteres erkennbar oder von vornherein ungewiss, so ist es Sache des Notars, das Bestehen dieser Ersatzmöglichkeit schlüssig darzulegen (BGH NJW 2003, 202, 204; Rinsche, Rdn. II. 317.) Gelingt ihm das, muss der Kläger das Gegenteil beweisen (RG DNotZ 1935, 745; vgl. auch Haug, Rdn. 213. Gänzlich ungewisse Ersatzmöglichkeiten sind allerdings nicht widerlegungsbedürftig, vgl. BGH DNotZ 1969, 496, 498).

 

Hat der Kläger die Wahrnehmung einer anderen Ersatzmöglichkeit versäumt, so ist er dafür beweispflichtig, dass dies nicht schuldhaft geschehen ist. (Haug, Rdn. 210, 213).

 

II. Darlegungs- und Beweislast auf Seiten des Beklagten

 

Ist gesetzlich angeordnet, dass der Notar einen Belehrungsvermerk in die Urkunde aufnimmt und hat der Notar diesen Vermerk unterlassen, greift für die Frage der Amtspflichtverletzung durch den Notar eine Umkehr der Beweislast zu dessen Lasten ein (BGH DNotZ 1974, 296; OLG Frankfurt NJW 2011, 392; Schippel-Schramm, § 19 BNotO, Rdn. 171). Der Notar muss in diesem Fall Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass er die Belehrung mündlich vorgenommen hat (BGH DNotZ 1974, 296 m. Anm. Haug).

 

Eine unstreitige oder erwiesene Amtspflichtverletzung des Notars indiziert die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens. Er trägt deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für Rechtfertigungsgründe, die die Rechtswidrigkeit seiner Handlung beseitigen.

 

Da das schuldhafte Unterlassen eines Rechtsmittels gem. § 839 Abs. 3 BGB als Ausnahmetatbestand und Einwendung formuliert ist, trifft den Notar die Darlegungs- und Beweislast (Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO, Rdn. 235). Er muss nicht nur die Nichteinlegung des Rechtsmittels und ihre Schuldhaftigkeit beweisen, sondern auch, dass das Rechtsmittel dazu geeignet gewesen wäre, den Schaden abzuwenden (Rinsche, Rdn. II. 318).

 

Bzgl. der Kausalität trifft den Notar die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, der Geschädigte hätte den Vertrag auch ohne Amtspflichtverletzung so abgeschlossen (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – III ZR 292/14, BGHZ 206, 112-120).

 

Hinsichtlich der sonstigen prozesserheblichen Einwendungen und Ein­reden gelten für den Notarhaftungsprozess keine Besonderheiten (z.B. für Mitverschulden: BGH VersR 1988, 607, 608; Rinsche, Rdn. II. 319).

 

 

 

 

In dem zu seiner Verteidigung notwendigen Umfang entfällt die Verschwiegenheitspflicht des Notars ohne eine besondere Befreiung nach § 18 BnotO, auch im Verfahren nach § 156 KostO (OLG Düsseldorf DNotZ 1972, 443). Dies gilt auch gegenüber der Berufshaftpflichtversicherung, soweit es zur Erfüllung seiner versicherungsvertraglichen Obliegenheiten und zur Gewährleistung des Versicherungsschutzes notwendig ist. Die Vorlage der Korrespondenz zwischen Notar und Berufshaftpflichtversicherung zu Beweiszwecken kann der Kläger allerdings nicht verlangen (OLG Düsseldorf VersR 1980, 270).

 

Die Streitverkündung des Klägers im Notaramtshaftungsprozess gegenüber einem primär haftenden Dritten oder einem gesamtschuldnerisch haftenden Dritten ist unzulässig (BGH NJW 2008, 519 ff.; noch offen gelassen in BGH NJW 1989, 521; OLG Hamm, Urt. v. 02.02.2011, Az 11 U 218/10). Da dem Urteil keine Nebeninterventionswirkung zukommen kann, fehlt es am rechtlichen Interesse im Sinne von § 72 ZPO. Entsprechend ist auch eine Nebenintervention des anderweitig Ersatzpflichtigen unzulässig.

 

Der Haftpflichtversicherer eines Notars, der die Deckung für einen Schadensfall wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung abgelehnt hat, kann in dem Prozess des Geschädigten gegen den Notar nicht dem Prozess auf Seiten des Klägers, d.h. des Geschädigten, beitreten, um zu erreichen, dass der beklagte Notar wegen einer vorsätzlichen Pflichtverletzung verurteilt wird (OLG München VersR 2009, 822).