Amtshaftung im Bereich des Öffentlichen Informationsrechts

Die staatliche Informationstätigkeit umfasst einerseits die passive Informationsbereitstellung nach den verschiedenen Informationsgesetzen und andererseits die aktive Information der Öffentlichkeit durch allgemeine Erklärungen, Hinweise, Empfehlungen und Warnungen.

1. Staatliche Informationsbereitstellung

Die Information der Öffentlichkeit ist ein wichtiges hoheitliches Gestaltungsmittel. Mit dem Inkrafttreten des Umweltinformationsgesetzes (UIG) zum 14.02.2005, des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG) zum 01.01.2006, des Informationsweiterverwendungsgesetzes (IWG) zum 19.12.2006 und des Verbraucherinformationsgesetzes (VIG) zum 01.05.2008 hat sich das deutsche Informationsrecht erheblich fortentwickelt. IFG, UIG und VIG sind rechtssystematisch gesehen Regelungen des Rechts der Informationszugangsfreiheit, während das IWG auf bestehenden Informationsmöglichkeiten aufbaut und akzidentielle Folgeregelungen zur kommerziellen Nutzung dieser Informationen trifft (Sydow, NVwZ 2008, 481, 482.).

Aus staatlicher Sicht geht es bei dieser Art der Informationsverwendung zunächst nicht um eine aktive, selbstinitiierte Maßnahme des Staates, sondern um ein auf fremde Veranlassung hin erfolgtes bloßes Zurverfügungstellen von Informationen (Nach § 1 Abs. 1 S. 1 VIG besteht sogar ein Anspruch auf freien Zugang zu den bei den Behörden vorliegenden Daten.). Dies hat für die Frage der Amtspflichtwidrigkeit erhebliche Bedeutung.

Unabhängig davon können staatliche Behörden die bei ihnen vorliegenden Informationen auch von sich aus, mithin ohne Antrag eines Dritten, veröffentlichen. Dies sieht etwa § 5 Abs. 1 Satz 2 VIG ausdrücklich vor (Dazu Becker/Blackstein, NJW 2011, 490, 491.). Dadurch wird aber der Bereich der bloß passiven Informationsbereitstellung auf Antrag verlassen und in den Bereich der staatlichen Aufklärung durch Hinweise gewechselt.

2. Staatliche Aufklärung

Die aktive Form der staatlichen Informationstätigkeit besteht in der hoheitlichen Aufklärung der Öffentlichkeit in Form von Hinweisen, Empfehlungen und Warnungen.

 

a) Eingriffscharakter und Rechtsgrundlagen

Die drei genannten Wahrnehmungsformen aktiver hoheitlicher Informationstätigkeit sind nach ihrer Zwecksetzung nicht auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen, sondern auf Verhaltenssteuerung durch faktische Einwirkungen gerichtet und damit dem Bereich des schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns zuzuordnen (Vgl. Staudinger-Wurm, § 839 BGB, Rdn. 166 f.; Leidinger, DÖV 1993, 925, 927 m. w. N. ). Betrifft diese fremdbezogene Information nicht wirtschaftsexterne Sachverhalte, wie etwa Jugendreligionen oder Sekten, sondern im Bereich des Umwelt- (Vgl. Di Fabio, JuS 1997, 1; zur Produkthaftung siehe Kullmann, NJW 1997, 1746; zum – außer Kraft getretenen – Gerätesicherheitsgesetz siehe Kollmer, NJW 1997, 2015.) oder Gesundheitsschutzes (Vgl. z. B. OLG Stuttgart NJW 1990, 2690 (Birkel); LG Göttingen NVwZ 1992, 89 (Förster-Quellen); BVerwG NJW 1991, 1766 (DEG-Weinliste); OLG Düsseldorf VersR 1994, 96 (Hormonskandal); Bundesgesundheitsblatt 28 Nr. 3 v. März 1985 (Toilettensteine). Ein weiterer Ansatzpunkt staatlicher Informationstätigkeit liegt bei den sog. „neueren Glaubensgemeinschaften“, siehe hierzu Abel, NJW 1997, 426, 429 f. m. w. N.; Muckel, JA 1995, 343 und BVerfG NJW 2002, 2626 (Osho).) oder im Bereich des Lebensmittelrechts (Becker/Blackstein, NJW 2011, 490 zur sog. „Ekelliste“ des Veterinär- und Lebensmittelaufsichtsamts Berlin-Pankow. Siehe hierzu auch Meyer, A. H., Lebensmittelrecht, S. 122 ff.) konkrete Produkte oder Produktgruppen, so kann die Informationstätigkeit zu einem Konflikt mit dem Hersteller oder Vertreiber des Produkts führen, wenn dieser durch die staatliche Äußerung geschädigt wird. Dem Interesse der Öffentlichkeit an umfassender staatlicher Aufklärung über Gefahren steht deshalb meist das Interesse des durch diese Information als „Störer“ identifizierten Unternehmens entgegen, nicht durch hoheitliche Äußerungen beeinträchtigt zu werden (Ossenbühl, in: Jahrb. des Umwelt- und Technikrechts 1987, S. 27, 30; Hummel-Liljegren, ZLR 1991, 126.).

Häufig steht die Behörde dabei vor dem Dilemma, ohne ausreichende Tatsachengrundlage unter erheblichem Zeitdruck entscheiden zu müssen: Einerseits stehen Gesundheit und Leben der Bürger auf dem Spiel, andererseits kann eine un­gerechtfertigte hoheitliche Warnung den Ruin des betroffenen Unternehmens bedeuten. Eine solche Krisensituation ist fehlerträchtig und kann bei Pflichtverletzungen Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG auslösen (Heckner, ZLR 1994, 1.). Daneben kommen auch Ansprüche des betroffenen Unternehmens aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht (Vgl. LG Stuttgart NJW 1989, 2263 (Birkel); Ossenbühl, ZHR 155 (1991), 329, 345 ff.).

Hoheitliche Produktinformationen, insbesondere Produktwarnungen entwickeln aufgrund ihrer Breitenwir­kung in der Öffentlichkeit häufig eine unkontrollierbare Eigendynamik, die durch das Zusammenwirken von staatlicher Autorität, Multiplikation und Verzerrung durch die Medien sowie durch Fehleinschätzungen dieser Information durch den Verbraucher entsteht (Vgl. Ossenbühl, ZHR 155, (1991) 329, 342.). Dadurch können sie eine Durchschlagskraft entfalten, die zu empfindlichen wirtschaftlichen Beeinträchtigungen für die betroffenen Unternehmen führt (Z. B. OLG Düsseldorf VersR 1994, 96 (Hormonskandal); OVG Münster, Gew­Arch. 1988, 11 (DEG-Weinliste); LG Stuttgart NJW 1989, 2257 (Birkel).).

Seit dem 01.12.2011 gilt das neue Produktsicherheitsgesetz (Gesetz über die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt – ProdSG) (BGBl I, S. 2178.). Es löst das seit 01.05.2004 geltende Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG) (BGBl. I 2004, Teil I Nr. 1 S.2.) ab, das das bis dahin geltende Gerätesicherheitsgesetz mit dem Produktsicherheitsgesetz vereinigt hatte. Seit dem 07.09.2005 gilt ferner das neue Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das erstmals eine bundesweit einheitliche umfassende Kompetenz der Behörden zur Information der Öffentlichkeit im Anwendungsbereich des LFGB regelt (G. v. 01.09.2005, BGBl. I, S. 2618.).

Von erheblicher Bedeutung für die Problematik hoheitlicher Produktinformationen ist ferner der Beschluss des BVerfG vom 26.06.2002. Dort hat das BVerfG die Produktinformation durch die Bundesregierung unter bestimmten Voraussetzungen für rechtmäßig erachtet und damit eine eigenständige, gesetzlich nicht ausdrücklich normierte hoheitliche Kompetenz zur Informationstätigkeit anerkannt (BVerfG NJW 2002, 2621 (Glykol); Staudinger-Wurm, § 839 BGB, Rdn. 166.).

 

b) Eingriffsintensität

Je nach Intensität der beabsichtigten Willensbeeinflussung lassen sich drei Erscheinungsformen der staatlichen Informationstätigkeit unterscheiden: Warnungen, Empfehlungen und Hinweise an die Öffentlichkeit (Leidinger, DÖV 1993, 925, 926; Gröschner, DVBl. 1990, 619, 621. Vgl. zu den einzelnen Formen staatlicher Informationstätigkeit Tremml/Nolte, NJW 1997, 2265; Klindt, § 8 GPSG, Rdn. 132 ff.; Di Fabio, JuS 1997, 1; Brohm, DVBl. 1994, 133; Leidinger, DÖV 1993, 925; Robbers, AfP 1990, 84; Maurer, § 15, Rdn. 8 ff.).

Der Warnung kommt die größte Eingriffsintensität zu. Sie soll den Schutz von Rechtsgütern wie Leben, Gesundheit, Eigentum sowie der Rechtsordnung samt ihrer Institutionen bezwecken (Ossenbühl, ZHR 155 (1991), 329, 331; Dolde, S. 9; Philipp, S. 5; Gröschner, DVBl. 1990, 619, 621.). Die Warnung beinhaltet typischerweise die Aufforderung, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen und lässt dem Adressaten faktisch keine vernünftige Handlungsalternative. Handelt der Adressat entgegen der Warnung, setzt er sich – nach Auffassung des Warnenden – un­kalkulierbaren Risiken aus. Die Warnung wird vor allem im Bereich des Lebensmittelrechts besonders häufig eingesetzt, da Leben und Gesundheit des Adressaten hier am stärksten beeinträchtigt werden können.

Demgegenüber lässt die behördliche Empfehlung zugunsten eines Produkts, eines Unternehmens oder einer Verhaltensweise dem Adres­saten mehrere Verhaltensalternativen offen. Die Behörde äußert lediglich, welches Verhalten ihrer Auffassung nach vorzugswürdig ist. Damit steht dem Adressaten im Gegensatz zur Warnung eine realistische und vernünftige Handlungsalternative zur Verfügung (Heintzen, in: Wandel der Handlungsformen, 167, 175.). Dennoch ist die Abgrenzung einer Empfehlung von einer Warnung im Einzelfall schwierig. Die Empfehlung einer von mehreren Optionen kann auch eine positiv formulierte Warnung darstellen, wenn alle Verhaltensweisen bis auf eine als gefährlich bezeichnet werden oder die Gefahrenquelle für den Verbraucher konkret individualisierbar wird. Dann fehlt die für die Empfehlung typische, realistische Handlungsalternative für den Adressaten (Heintzen, in: Wandel der Handlungsformen, 167, 175.).

Der behördliche Hinweis individualisiert keine Produkte, Produktgruppen, Hersteller oder Verhaltensweisen als Gefahrenquelle, sondern gibt lediglich eine bestimmte Information weiter (Zur Amtshaftung für eine Pressemitteilung zur Tätigkeit des Wirtschaftskontrolldienstes s. OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 206; ferner OLG Karsruhe VersR 2007, 1225.). So schreibt etwa § 10 UIG vor, dass die informationspflichtigen Stellen unabhängig von einem konkreten Auskunftsbegehren die Öffentlichkeit aktiv und systematisch über die Umwelt zu unterrichten und in diesem Rahmen Umweltinformationen zu verbreiten haben (Kümper, ZUR 2012, 395.). Der Adressat soll nicht auf eine bestimmte Verhaltensweise festgelegt werden. Vielmehr werden ihm durch Aufklärung über Problemzusammenhänge mögliche Verhaltensalternativen aufgezeigt. Er behält seinen Entscheidungsspielraum in vollem Umfang (Gramm, NJW 1989, 2917, 2925.).

Abzugrenzen von Hinweis, Empfehlung und Warnung ist die Auskunft (Vgl. dazu OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 1597.). Sie richtet sich an einen bestimmten Adressaten, der sich mit einem bestimmten Informationswunsch im eigenen Interesse an die Behörde gewandt hat, während Hinweis, Empfehlung und Warnung an die Öffentlichkeit gerichtet sind und aus eigenem Antrieb der Behörde erfolgen.

I. Informationszugang

Die Regelungsstrukturen von Umweltinformationsgesetz (UIG) (Zu den Umweltinformationsgesetzen der Länder s. Schomerus/Tolkitt, NVwZ 2007, 1119 ff.), Informationsfreiheitsgesetz (IFG) und Verbraucherinformationsgesetz (VIG) stimmen im Wesentlichen überein. Schwerpunkte aller drei Gesetze sind die Festlegung des Umfangs des freien Zugangs zu Informationen, ein Katalog von Ausschluss- und Beschränkungsgründen und schließlich Regeln zur prozeduralen Ausgestaltung des Informationsanspruchs im Hinblick auf Antragstellung, Beteiligung von Dritten und Art und Weise der Informationsgewährung sowie des Rechtsschutzes.

Amtspflichtverletzungen kommen dabei in folgenden Konstellationen vor:

(1) gegenüber dem Antragsteller durch Verweigerung der Informationsübermittlung oder durch Übermittlung unrichtiger Informationen;

(2) gegenüber demjenigen, über den Informationen rechtswidrig oder unrichtige Informationen weitergegeben werden;

(3) gegenüber sonstigen Dritten, die ohne eigenen Antrag die Informationen erhalten haben.

II. Drittschützende Amtspflichten

1. Vollständigkeit der Information

Den Behörden obliegt zunächst die Amtspflicht zur Gewährung sämtlicher vorhandenen Informationen, also zur Informationsweitergabe als solcher und zur Vollständigkeit der Informationen (Vgl. § 6 Abs. 3 UIG „nicht vollständig erfüllt hat“.). Eine Amtspflichtverletzung liegt deshalb vor, wenn die Informationsweitergabe als solche verweigert wird, wenn bestimmte Akteninformationen „übersehen“ und deshalb nicht herausgegeben werden, wenn Dokumente geschwärzt oder vollständig zurückgehalten werden, ohne dass ein gesetzlicher Ausschlussgrund eingreift. Gleiches gilt für den Fall, dass die Informationen deshalb nicht herausgegeben werden, weil der Anwendungsbereich von IFG, VIG oder UIG rechtsirrig zu eng gezogen wird.

Gegenüber dem Antragsteller haben diese Amtspflichten auch drittschützende Wirkung (A.A. Kümper, ZUR 2012, 395, 397 zum UIG und Beyerlein/Borchert, § 1 VIG, Rdn. 26 zum VIG.). Die dem UIG zugrunde liegende Richtlinie 2003/4/EG etwa will dem Antragsteller als Einzelnem eine individuelle Berechtigung verleihen, und er kann gemäß Art. 6 der Richtlinie und Erwägungsgrund Nr. 19 den Informationsanspruch gerichtlich durchsetzen. Mit diesem subjektiven Recht korrespondiert ein Amtshaftungsanspruch im Fall der Verletzung dieses subjektiven Rechts.

Gegenüber sonstigen Dritten ist dagegen der Drittschutz zu verneinen, weil es an der nötigen Individualisierung fehlt (I .E. ebenso Kümper, ZUR 2012, 395, 398.).

Eine Amtspflicht zur Informationsbeschaffung trifft die Behörde dagegen nicht, was etwa ausdrücklich in § 3 Abs. 2 Satz 2 VIG a.F. normiert war (Sellmann/Augsberg, WM 2006, 2293, 2297; OVG Münster, NWVBl. 2002, 441 (zum IFG NRW).). Die Behörde muss nur die bei ihr vorhandenen Informationen herausgeben. Auch § 4 Abs. 3 UIG statuiert keine Informationsbeschaffungspflicht, sondern verpflichtet die Behörde lediglich, den Antrag an die über die begehrten Informationen verfügende Stelle weiterzuleiten, wenn ihr diese bekannt ist.

Eine Pflicht zur Informationsbeschaffung kann allenfalls in dem Fall bestehen, dass die Informationen der Behörde bereits vorlagen und dann rechtswidrig vernichtet wurden oder „verloren“ gegangen sind. Dann muss sich die Behörde unter dem Gesichtspunkt des Folgenbeseitigungsanspruchs des von der rechtswidrigen Informationsvernichtung Betroffenen im Rahmen ihrer Möglichkeiten um eine Wiederherstellung der Informationen bemühen.

2. Richtigkeit der gewährten Information

Selbstverständlich ist zunächst, dass die Behörde die bei ihr vorhandenen Informationen vor der Weitergabe nicht verfälschen darf.

Ein Amtspflicht zur Gewährleistung der Richtigkeit der Information, mithin zur Überprüfung der vorliegenden Informationen auf ihre Richtigkeit, besteht demgegenüber nur teilweise: § 6 Abs. 3 Satz 1 VIG und § 7 Abs. 3 Satz 2 IFG normieren ausdrücklich, dass die Behörde nicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Information verpflichtet ist; (Zum VIG s. Flaig, ZLR 2010, 179 ff.) nur § 7 Abs. 3 UIG legt fest, dass die Informationen auf dem gegenwärtigen Stand und exakt sein sollen, schränkt dies aber zugleich auf die Fälle ein, in denen dies für die Behörde möglich ist. Den Behörden obliegt daher im Anwendungsbereich von VIG und IFG keine Prüfungspflicht und keine Pflicht zu einer Richtigkeitskontrolle, da sie nur die Pflicht zur Herausgabe der vorhandenen Informationen haben.

Wo aber die Fehlerhaftigkeit der Information von dem Amtswalter, der auch für die Informationsweitergabe zuständig ist, bereits erkannt wurde, etwa aufgrund eines Fortschritts bei den Ermittlungen, müssen die entsprechend fehlerhaften Informationen besonders gekennzeichnet oder ganz zurückgehalten werden (Vgl. Fluck/Theuer, IFG, UIG, VIG, § 7 Rdn. 33; Britz/Eifert/Groß, DÖV 2007, 717, 725.). Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 VIG hat die Behörde nämlich die Pflicht, ihr bekannte Hinweise auf Zweifel mitzuteilen (Kloepfer/von Lewinski, DVBl. 2005, 1277, 1280.). Dann muss sie aber erst recht auf erkannt falsche Informationen hinweisen.

Vermitteln die Akten ferner nach dem Empfängerhorizont den Eindruck, dass die Behörde von der Richtigkeit der vorgelegten eigenen Informationen ausgeht, muss sich die Behörde durch einen entsprechenden Hinweis ausdrücklich von diesem Rechtsschein distanzieren. Sie muss also darauf hinweisen, wenn sie Informationen ohne Prüfung auf ihre sachliche Richtigkeit hin herausgibt (Britz/Eifert/Groß, DÖV 2007, 717, 725 (allerdings einschränkend „sollte“).). Dies rechtfertigt sich daraus, dass behördlichen Informationen, die selbst geschaffen und nicht lediglich von einem Dritten „gesammelt“ wurden, ein besonderes Vertrauen im Hinblick auf ihre Richtigkeit entgegen gebracht wird.

In diesen Fällen sind Amtshaftungsansprüche nicht durch § 6 Abs. 3 Satz 1 VIG und § 7 Abs. 3 Satz 2 IFG ausgeschlossen, weil es hier gerade nicht um eine Prüfungspflicht geht, sondern nur die Konsequenz aus einer bereits erfolgten Prüfung gezogen wird (A. A. wohl Britz/Eifert/Groß, DÖV 2007, 717, 725.).

Die Amtspflicht besteht dabei nicht nur gegenüber dem Antragsteller, (Einschränkend Kümper, ZUR 2012, 395, 403.) sondern auch gegenüber demjenigen, den die Information betrifft. Übermittelt etwa eine Behörde eine Information über ein privates Unternehmen, die erkanntermaßen unzutreffend ist, kann dieses Unternehmen Amtshaftungsansprüche geltend machen (Kümper, ZUR 2012, 395, 402.).

3. Verständlichkeit der Information

Grundsätzlich trifft die Behörde bei einer Auskunftsgewährung die Amtspflicht, unmissverständlich und klar die Sachlage zu erläutern. Die Informationsgewährung nach dem IFG, UIG und VIG kann allerdings nicht mit einer Auskunftsgewährung gleichgesetzt werden, da die Behörde nur Informationen zur Verfügung stellt, ohne sie – wie bei einer Auskunft – in einen zielgerichteten Zusammenhang zu stellen.

Gleichwohl trifft die Behörde die Amtspflicht, besonders umfangreiche und komplexe Informationen entsprechend der Aktenlage geordnet zur Verfügung zu stellen, wenn diese Informationen bereits strukturiert und aufbereitet wurden. § 6 Abs. 1 Satz 4 VIG legt insofern ausdrücklich fest, dass die Information verständlich erfolgen soll.

4. Beachtung der Ausschlussgründe

Die informationspflichtigen Behörden haben ferner die Amtspflicht zur Beachtung der jeweils normierten Ausschlussgründe. Werden Informationen gewährt, obwohl ein Ausschlussgrund vorliegt, stellt dies eine Amtspflichtverletzung gegenüber einem von dieser Information nachteilig betroffenen Dritten dar.

Die drittschützende Wirkung besteht allerdings nur eingeschränkt. Ausschlussgründe, die den Schutz öffentlicher Belange zum Gegenstand haben, entfalten keine drittschützende Wirkung, sodass die Weitergabe von Informationen über ein bestimmtes Unternehmen unter Missachtung etwa des Ausschlussgrundes der Gefahr für die öffentliche Sicherheit folglich keinen Amtshaftungsanspruch des betroffenen Unternehmen begründet.

Der Ausschlussgrund der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr.3 UIG, (Kümper, ZUR 2012, 395, 399.) § 6 Satz 2 IFG und § 3 Satz 1 Nr.2 lit. c VIG (Unter Erweiterung auf sonstige wettbewerbsrelevante Informationen, die in ihrer Bedeutung für den Betrieb mit einem Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis vergleichbar sind.) entfaltet demgegenüber drittschützende Wirkung (Vgl. Rossi, § 6 IFG, Rdn. 91.). Für private Unternehmen hat dieser Tatbestand herausragende Bedeutung, da nur so verhindert werden kann, dass aus Sicht des Unternehmens schützenswerte Informationen in falsche Hände, d.h. insbesondere in die Hände von Konkurrenten, fallen, die daraus erhebliche Wettbewerbsvorteile ziehen könnten (Sellmann/Augsberg, WM 2006, 2293, 2298.).

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind alle im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehenden, nicht offenkundigen, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannte Tatsachen, an deren Geheimhaltung der Unternehmensinhaber ein berechtigtes Interesse hat und die nach seinem Willen geheim bleiben sollen (BGH NJW 1995, 2301.).

Lediglich nachteilige Auswirkungen auf das Unternehmen durch Bekanntwerden der Information genügen dagegen regelmäßig nicht. Die Offenbarung von „schlicht unternehmensgefährdenden“ Verwaltungsinformationen ist grundsätzlich zulässig (Britz/Eifert/Groß, DÖV 2007, 717, 718; vgl. auch den Fall OVG Rheinland-Pfalz, NVwZ 2007, 351.). § 9 Abs. 2 UIG schließt allerdings eine Informationsweitergabe aus, wenn diese zu nachteiligen Auswirkungen auf das Unternehmen führen würde, die Information durch das Unternehmen freiwillig, d.h. ohne gesetzliche Pflicht, zur Verfügung gestellt wurde und das öffentliche Interesse an der Weitergabe nicht überwiegend ist.

Soweit eine Abwägung zur Festlegung eines Ausschlusstatbestandes erforderlich ist, etwa nach § 3 Satz 2 VIG, liegt eine Amtspflichtverletzung nur vor, wenn die Abwägungsgrenzen überschritten sind.

5. Beteiligung eines Dritten

Die Behörden haben ferner die Amtspflicht zur Beteiligung eines Dritten, wenn dessen Belange durch die Informationsgewährung betroffen sind, § 8 IFG, § 5 Abs. 1 VIG und § 9 Abs. 1 Satz 3 UIG. Eine Amtspflichtverletzung liegt dementsprechend vor, wenn diese Beteiligung unterbleibt. Ist bei der Prüfung des Ausschlussgrundes eine Abwägung erforderlich, führt diese unterlassene Beteiligung regelmäßig zu einem Abwägungsdefizit (Mangel bei der Ermittlung der abzuwägenden Belange), das die Informationsgewährung rechtswidrig macht. Insofern entfaltet die Amtspflicht auch drittschützende Wirkung gegenüber dem Dritten.

6. Frist zur Informationsgewährung

Schließlich obliegt den Behörden die Amtspflicht, die Informationen innerhalb einer bestimmten Frist zu gewähren, § 7 Abs. 5 IFG, § 3 Abs. 3 UIG, § 5 Abs. 2 VIG.

III. Weitere Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs

1. Vorrang des Primärrechtsschutzes

Erhält der Antragsteller nicht die von ihm gewünschten Informationen, ist er wegen § 839 Abs. 3 BGB gezwungen, Widerspruch und Verpflichtungsklage zu erheben, § 5 Abs. 4 VIG, § 9 Abs. 4 IFG, § 6 UIG. § 6 UIG legt deklaratorisch fest, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (Sellmann/Augsberg, WM 2006, 2293, 2298; OVG Münster NWVBl. 2003, 23 f.).

Das in § 6 Abs. 4 UIG vorgesehene fakultative Überprüfungsverfahren ist als Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB anzusehen, da es darauf zielt, eine etwaige fehlerhafte Behördenentscheidung zu korrigieren. Amtshaftungsrechtlich gesehen besteht also kein Wahlrecht, sondern eine Pflicht zur Durchführung des Überprüfungsverfahrens.

Die Rechtsschutzmöglichkeiten des von einer Informationsgewährung betroffenen Dritten sind dagegen gesetzlich nur teilweise geregelt. § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 9 Abs. 4 IFG legen ausdrücklich fest, dass der Dritte Widerspruch und Anfechtungsklage erheben kann (Der Verweis auf § 9 Abs.4 IFG geht freilich insofern fehl, als dort von einer Verpflichtungsklage gesprochen wird; der Dritte hat vielmehr eine Anfechtungsklage gegen den den Informationszugang zulassenden Bescheid zu erheben.). Die Informationen dürfen dann erst nach Bestandskraft der den Zugang gewährenden Entscheidung oder zwei Wochen nach Bekanntgabe der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit an den Dritten tatsächlich übermittelt werden (Kugelmann, NJW 2005, 3609, 3613.).

UIG und VIG regeln dagegen die Rechtsschutzmöglichkeiten nicht ausdrücklich. Gleichwohl stehen dem Dritten auch hier wie in jedem anderen tripolaren Verwaltungsrechtsverhältnis Widerspruch und Anfechtungsklage zur Verfügung.

2. Anderweitige Ersatzmöglichkeit

Nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB kann ein Amtshaftungsanspruch nur dann geltend gemacht werden, wenn keine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht. Demnach ist ein Dritter, der von einer rechtswidrigen Informationsweitergabe an den Antragsteller betroffen ist, grundsätzlich gehalten, gegen den Antragsteller vorzugehen. Schadensersatzansprüche können sich insbesondere in Wettbewerbsverhältnissen aus der Nutzung der rechtswidrig erhaltenen Information ergeben. Denkbar wäre auch die Anwendung von § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt der Ausforschung von Betriebsgeheimnissen.

3. Mitverschulden

Der Antragsteller dürfte schließlich gehalten sein, einen Schaden durch Geltendmachen von Informationsrechten gegenüber weiteren Behörden und von Auskunftsansprüchen gegenüber einem etwaigen primären Informationsträger zu vermeiden oder möglichst gering zu halten.

 

Das zum 01.12.2011 in Kraft getretene ProdSG hat die Informationsbefugnisse der Behörden gegenüber der Öffentlichkeit im Vergleich zum bis dahin geltenden GPSG zwar nicht grundlegend, aber doch im Detail modifiziert (Zur Rechtsentwicklung Tremml/Nolte, NJW 1997, 2265; Tremml/Luber, NJW 2005, 1745; Tremml/Luber, NJW 2013, 262.).

 

§ 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 8, Satz 3, 4 GPSG lauteten:

„Sie ist insbesondere befugt (...)8. anzuordnen, dass alle, die einer von einem in Verkehr gebrachten Produkt ausgehenden Gefahr ausgesetzt sein können, rechtzeitig in geeigneter Form, insbesondere durch den Hersteller, auf diese Gefahr hingewiesen werden.Die Behörde selbst kann die Öffentlichkeit warnen, wenn andere ebenso wirksame Maßnahmen, insbesondere Warnungen durch den Hersteller, nicht oder nicht rechtzeitig getroffen werden. Sie sieht von den Maßnahmen nach Satz 2 ab, soweit die Abwehr der von dem Produkt ausgehenden Gefahr durch eigene Maßnahmen der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person sichergestellt ist.“

 

§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9, Abs. 3 ProdSG lauten demgegenüber:

„Sie sind insbesondere befugt, (…)9. anzuordnen, dass die Öffentlichkeit vor den Risiken gewarnt wird, die mit einem auf dem Markt bereitgestellten Produkt verbunden sind; die Marktüberwachungsbehörde kann selbst die Öffentlichkeit warnen, wenn der Wirtschaftsakteur nicht oder nicht rechtzeitig warnt oder eine andere ebenso wirksame Maßnahme nicht oder nicht rechtzeitig trifft. (3) Die Marktüberwachungsbehörde widerruft oder ändert eine Maßnahme nach Absatz 2 umgehend, sobald der Wirtschaftsakteur nachweist, dass er wirksame Maßnahmen getroffen hat.“

I. Anwendungsbereich

1. Fachgesetzübergreifende Befugnisnorm

§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 ProdSG bildet die allgemeine Rechtsgrundlage für produktbezogene Warnungen und sonstige behördliche Informations­tätigkeit (Vgl. die Begründung zu § 8 ProdSG a.F., BT-Drs. 13/3130, S. 13.; Kullmann, ZRP 1996, 436, 439.). Die fachgesetzübergreifende Wirkung macht § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 ProdSG zum „Allgemeinen Teil“ (Moelle/Mecklenbrauck, PHi 2003, 210 zum alten GPSG; vgl. auch Kullmann, ZRP 1996, 436, 439 zum alten ProdSG.) bereits bestehender spezieller Produktsicherheitsgesetze, die keine Befugnisnorm für behördliche Warnungen enthalten ( ChemikalienG, StraßenverkehrsG, WaffenG, SprengstoffG; vgl. auch Kullmann, ZRP 1996, 436, 438 zum alten ProdSG.). Damit wird nicht nur eine Lücke zwischen den bestehenden Regelungen geschlossen, sondern auch eine allgemeine Rechtsgrundlage für den Verbraucherschutz geschaffen („Dachfunktion“ (Schieble, VuR 2007, 401, 404.)) (Potinecke, DB 2004, 55, 56.).

2. Unanwendbarkeit des ProdSG

Die Anwendbarkeit des ProdSG ist gemäß § 1 Abs. 3 ProdSG in bestimmten Fällen ausdrücklich ausgeschlossen. Es gilt u.a. nicht für Antiquitäten, Produkte mit militärischem Zweck, Lebensmittel, (Die unter der Geltung des GPSG bestehende Unsicherheit, ob Lebensmittel in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, s. die BR-Drs. 631/03, S. 6, besteht deshalb nicht mehr, so ausdrücklich auch die Gesetzesbegründung: Klarstellung, dass nur non-food Produkte erfasst sind, BR-Drs. 314/11, S. 71.) Futtermittel, lebende Pflanzen und Tiere, Erzeugnisse menschlichen Ursprungs, Medizinprodukte und Pflanzenschutzmittel. Im Anwendungsbereich des WeinG und des PflanzenschutzG kann also nicht subsidiär auf das ProdSG zurückgegriffen werden.

§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 ProdSG gilt auch dann nicht, wenn in anderen Rechtsvorschriften entsprechende oder weitergehende Regelungen enthalten sind, § 1 Abs. 4 Satz 1 ProdSG (Insbesondere §§ 5 Abs. 1, 25 Abs. 2 Nr. 5, 69 Abs. 4 AMG, § 28 Abs. 4 MedizinprodukteG sowie das Gentechnikgesetz und das Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationseinrichtungen (FTEG).). Dies gilt auch für Landesrecht. Zwar hat der Bund das ProdSG im Rahmen seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz erlassen, sodass an sich inhaltsgleiches Landesrecht aufgrund der Sperrwirkung unwirksam wäre. § 1 Abs. 4 Satz 1 ProdSG enthält jedoch keine Beschränkung auf bundesrechtliche Rechtsvorschriften (A. A. Schieble, VuR 2007, 401, 405 zu § 1 Abs. 3 GPSG.). Regeln andere Rechtsvorschriften hingegen nur bestimmte Teilaspekte, ist das ProdSG hinsichtlich der Lücken ergänzend anzuwenden (BR-Drs. 314/11, S. 71.).

3. Bereitgestelltes Produkt

§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 ProdSG setzt voraus, dass ein Risiko besteht, das mit einem auf dem Markt bereitgestellten Produkt verbunden ist. Bereitstellen auf dem Markt ist gemäß § 2 Nr. 4 ProdSG jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines Produkts im Rahmen einer Geschäftstätigkeit. Rein private Weitergaben eines Produkts sind nicht erfasst (Vgl. Klindt, NJW 2004, 465, 466 zum GPSG.). Anders als nach dem GPSG unterfallen nunmehr aber auch Produkte, die nur für die gewerbsmäßige Weiterverarbeitung bestimmt sind, dem ProdSG (Kapoor/Klindt, NVwZ 2012, 719, 720.).

4. Generelle und konkrete Empfehlungen

§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 ProdSG beinhaltet keine Regelung zu behördlichen Empfehlungen. Hier ist nach dem Grad ihrer Eingriffsintensität zwischen generellen und konkreten Empfehlungen zu unterscheiden.

Generelle Empfehlungen dienen der Aufklärung der Verbraucheröffentlichkeit. Sie identifizieren keine individualisierbaren Produkte, Produktgruppen, Hersteller oder Verhaltensweisen und entfalten deshalb keinen imperativen Charakter.

Konkrete Empfehlungen zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, dass sie bestimmte Produkte, Produktgruppen, Hersteller oder Verhaltenswei­sen als Gefahrenquelle für die Verbraucheröffentlichkeit individualisierbar machen. Sie entfalten eine der Warnung vergleichbare Eingriffsintensität (Vgl. Meyer, Lebensmittelrecht, S. 125.).

Das ProdSG erlaubt allein Warnungen und in bestimmten Fällen die Information der Öffentlichkeit. Im Umkehrschluss daraus folgt, dass konkrete Empfehlungen nicht zulässig sind, weil das ProdSG insofern keine Ermächtigungsgrundlage bereit hält, zumal es in § 31 lediglich gestattet, die Öffentlichkeit über Produktrisiken zu informieren. Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung wäre aber erforderlich, da konkrete Empfehlungen in ihrer Wirkung Warnungen gleich kommen. Auch ein erst-recht-Schluss von der Zulässigkeit der Warnung auf die Zulässigkeit der konkreten Empfehlung ist ausgeschlossen, da die Warnung Gefahrenabwehr bezweckt, während es bei der konkreten Empfehlung um eine paternalistische Steuerung des Verbraucherverhaltens geht.

Generelle Empfehlungen greifen dagegen nicht in Rechte Dritter ein und bedürfen daher keiner Befugnisnorm. Sie sind deshalb schon dann zulässig, wenn die handelnde Behörde eine entsprechende Aufgabe hat. Aus dem ProdSG folgt eine solche Aufgabe allerdings nur, wenn die Empfehlung im Zusammenhang mit der Sicherheit eines Produktes steht.

II. Subsidiarität behördlicher Informationstätigkeit

1. Warnungen

Eine behördliche Warnung der Öffentlichkeit vor einem Produkt ist als ultima-ratio-Maßnahme nur zulässig, wenn andere ebenso wirksame Maßnahmen oder Warnungen durch den Wirtschaftsakteur selbst nicht oder nicht rechtzeitig getroffen werden können, § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 HS. 2 ProdSG.

Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 HS. 1 ProdSG haben die Marktüberwachungsbehörden anzuordnen, dass die Öffentlichkeit vor Risiken (Das GPSG sprach dagegen noch von „Gefahren“; dazu Polly/Lach, BB 2012, 71, 72.) gewarnt wird. Die Marktüberwachungsbehörde selbst kann die Öffentlichkeit nur dann warnen, wenn der Wirtschaftsakteur nicht oder nicht rechtzeitig warnt oder eine andere ebenso wirksame Maßnahme nicht oder nicht rechtzeitig trifft. Damit ist der Marktüberwachungsbehörde im Grundsatz ein zweistufiges Verfahren vorgegeben: Sie muss zunächst anordnen, dass der Wirtschaftsakteur warnt oder eine andere ebenso wirksame Maßnahme trifft, und erst dann, wenn der Wirtschaftsakteur darauf nicht oder nicht rechtzeitig reagiert, darf sie selbst warnen. Nur wenn von vornherein für die Behörde erkennbar ist, dass durch eine Anordnung und das darauf folgende Handeln des Wirtschaftsakteurs zu viel Zeit verloren geht und also die behördliche Warnung nicht mehr rechtzeitig käme, oder dass die Anordnung sinnlos ist, weil der Wirtschaftsakteur bereits zu erkennen gegeben hat, dass er nicht entsprechend verfahren werde, darf die Behörde unmittelbar selbst warnen.

Adressat der Anordnung ist gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 ProdSG der Wirtschaftsakteur oder Aussteller. Wirtschaftsakteur ist gemäß § 2 Nr. 29 ProdSG der Hersteller, Bevollmächtigte, Einführer und Händler. Aussteller ist gemäß § 2 Nr. 3 ProdSG jede natürliche oder juristische Person, die ein Produkt ausstellt, und Ausstellen gemäß § 2 Nr. 2 ProdSG das Anbieten, Aufstellen oder Vorführen von Produkten zu Zwecken der Werbung oder der Bereitstellung auf dem Markt; erfasst werden soll damit insbesondere der Produktvertrieb über das Internet (BR-Drs. 314/11, S. 72.). Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 HS. 2 ProdSG hat das Handeln des Wirtschaftsakteurs dabei Vorrang vor dem Handeln der Behörde. Der Aussteller ist dort allerdings nicht genannt, sodass man im Wege eines Umkehrschlusses folgern könnte, dass die Behörde trotz eines Handelns des Ausstellers Warnungen unmittelbar selbst aussprechen kann. Es ist jedoch nicht erkennbar, warum Warnungen oder andere Maßnahmen des Ausstellers nicht ebenso effektiv sein sollten wie solche des Wirtschaftsakteurs; gerade bei einem Produktvertrieb über das Internet ist die Wahrscheinlichkeit sogar höher, dass der Abnehmer eine Warnung auf den – von ihm bereits besuchten – Internet-Seiten des Ausstellers eher zur Kenntnis nehmen wird als eine Warnung des Produktherstellers. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit muss daher die Subsidiarität der behördlichen Warnung auch bei einem Handeln des Ausstellers gelten.

Nach § 8 Abs. 5 GPSG war das Auswahlermessen der Behörde ferner dahingehend eingeschränkt, dass sie Maßnahmen nach § 8 Abs. 4 GPSG vorrangig an den Hersteller, seinen Bevollmächtigten oder den Einführer richten sollte; erst sekundär konnte sie sich an den Händler wenden. § 27 ProdSG enthält eine solche Abstufung wegen des pauschalen Verweises auf die Legaldefinition des § 2 Nr. 29 ProdSG nicht mehr (Polly/Lach, BB 2012, 71, 74. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass die bisherige Regelung im GPSG ausdrücklich nicht übernommen werden sollte, BR-Drs. 314/11, S. 89.). Die Marktüberwachungsbehörde hat daher nunmehr ein nicht mehr gesetzlich vorgeprägtes Auswahlermessen. Freilich ist zunächst und primär der Hersteller für ein risikobehaftetes Produkt verantwortlich, sodass es einer Rechtfertigung bedarf, wenn stattdessen der Händler zur Erteilung einer Warnung oder anderen effektiven Maßnahme herangezogen wird. In Betracht kommt das etwa dann, wenn es sich um einen Alleinvertriebshändler handelt und der Hersteller über keine Geschäftsorganisation in Deutschland verfügt.

Soweit ein gegenwärtiges ernstes Risiko (In § 8 Abs. 5 GPSG war noch von einer „erheblichen gegenwärtigen Gefahr“ die Rede.) nicht anders abgewehrt werden kann, darf die Behörde auch Dritte (als Nichtstörer) heranziehen, § 27 Abs. 1 Satz 2 ProdSG; entsteht dem Dritten dabei ein Schaden, muss die Behörde diesen ersetzen, sofern der Dritte nicht anderweitig Ersatz zu erlangen vermag, § 27 Abs. 1 Satz 3 ProdSG.

Wenn der Verpflichtete handelt, darf die Behörde keine eigenen Maßnahmen mehr ergreifen; sie hat insoweit kein Ermessen (Potinecke, DB 2004, 55, 59 zu § 8 GPSG.).

Hat zunächst die Behörde gehandelt, ist dann aber der Wirtschaftsakteur tätig geworden und hat nachgewiesen, dass er wirksame Maßnahmen getroffen hat, muss die Behörde gemäß § 26 Abs. 3 ProdSG die getroffene Maßnahme widerrufen oder ändern. Für den Fall der Produktwarnung bedeutet das, dass sie die Warnung nicht weiter aussprechen darf, also etwa einen entsprechenden Text von ihren Internet-Seiten entfernen muss. Andererseits bedeutet der Widerruf nicht, dass sie ihre bereits getroffenen Maßnahmen rückwirkend beseitigen muss; sie darf sie nur nicht weiter verfolgen.

Diese Subsidiaritätslösung ist letztlich eine Kodifizierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Vgl. Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 340 f.; Dolde, Behördliche Warnungen, S. 32.). Das damit im Regelfall erforderliche Zusammenwirken der Behörde mit dem betroffenen Wirtschaftsakteur soll eine effiziente Gefahrenabwehr gewährleisten, da insbesondere der Hersteller die besten Kenntnisse über sein Produkt besitzt (Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 8 ProdSG a.F., BT-Drs. 13/3130, S. 13.).

2. Veröffentlichung von Informationen

Nach früherer Rechtslage war die Behörde nicht selbst befugt, die Verbraucheröffentlichkeit auf Gefahren hinzuweisen. Ein behördlicher Hinweis an die Öffentlichkeit kam nur im Wege der Ersatzvornahme in Betracht, wenn der Hersteller oder Händler der Anordnung nicht nachkam. Unter der Geltung des GPSG hatte die Behörde hingegen gemäß § 10 Abs. 2 GPSG ihr vorliegende Informationen über von Verbraucherprodukten ausgehende Gefahren für die Sicherheit und Gesundheit der Verwender der Öffentlichkeit zugänglich zu machen; es bestand eine Informationspflicht (Klindt, NJW 2004, 465, 471.). Außerdem musste sie gemäß § 10 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, 5 und 6 GPSG Anordnungen zum Verbot des Inverkehrbringens eines Produkts öffentlich bekannt machen.

Die Informationsbefugnisse wurden nun durch das ProdSG nochmals erweitert. Nunmehr hat die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin gemäß § 31 Abs. 1 ProdSG Anordnungen, die die Rücknahme oder den Rückruf eines Produktes gebieten oder die eine Warnung der Öffentlichkeit verlangen, öffentlich bekannt zu machen; das erlaubte das GPSG noch nicht. Ferner hat sie sowie die Marktüberwachungsbehörden die Öffentlichkeit über sonstige ihnen zur Verfügung stehende Erkenntnisse über Produktrisiken, vorzugsweise auf elektronischem Weg, zu informieren. Die betreffenden Internet-Seiten sind www.icsms.org und www.baua.de. Das GPSG erlaubte eine solche Information hingegen nur bei Verbraucherprodukten.

Die Informationspflichten sind damit deutlich erweitert worden. Das gilt insbesondere für § 10 Abs. 1 GPSG im Vergleich zum nunmehr geltenden § 31 Abs. 1 ProdSG. § 10 Abs. 1 GPSG normierte zwar auch Informationspflichten, bezog diese aber ausdrücklich nur auf Anordnungen nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, 5 und 6 GPSG; die Veröffentlichung von Anordnungen zum Produktrückruf oder zur Produktwarnung waren also nicht erfasst. Demgegenüber kann und muss nunmehr auch darüber informiert werden, dass die Behörde gegenüber einem Wirtschaftsakteur angeordnet hat, dass eine Produktwarnung herauszugeben ist. Die Subsidiarität der behördlichen Warnung ist insofern im Ergebnis abgeschwächt, weil die Behörde zwar nicht selbst warnt, aber ihre Anordnung, vor einem Produktrisiko zu warnen, nun öffentlich bekannt macht. Die entsprechenden Texte auf der Internet-Seite der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (www.baua.de) weisen zwar stets darauf hin, dass das Unternehmen den Rückruf vornimmt oder eine Warnung ausgesprochen hat, kommen aber gerade im Zusammenhang mit der Erläuterung, warum das Unternehmen diese Maßnahmen ergreift, einer eigenen Warnung nahe. Andererseits ergeben sich daraus wiederum Konsequenzen für die Subsidiarität der Warnung durch die Behörde selbst. Denn die – ohnehin notwendige – Information über die Anordnung einer Warnung ist im Vergleich zur selbst vorgenommenen Warnung das mildere Mittel. Letztlich muss die Marktüberwachungsbehörde also prüfen, ob eine Warnung bzw. andere effektive Maßnahme durch den Wirtschaftsakteur selbst gerade in Verbindung mit der Information über die behördliche Anordnung dieser Maßnahme genügt oder ob es gleichwohl einer eigenen Warnung durch die Behörde bedarf.

III. Amtspflichtverletzungen bei behördlichen Warnungen nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 ProdSG

Die Regelungen des ProdSG bilden die Grundlage für die Bestimmung des Inhalts der Amtspflichten, die ein Amtswalter für die behördliche Informationstätigkeit zu beachten hat.

1. Amtspflicht zur sachgemäßen Sachverhaltsermittlung: Risikobeurteilung

Ausgangspunkt des behördlichen Handelns ist die Feststellung eines mit einem Produkt verbundenen Risikos. Die Risikobeurteilung stellt also die zentrale Aufgabe für den verantwortlichen Amtswalter dar. Er muss untersuchen, ob von dem betreffenden Produkt ein Risiko ausgeht, ob also gemäß § 2 Nr. 23 ProdSG eine Gefahr besteht, die zu einem möglichen Schaden führen kann. Ausgeschlossen ist damit ein behördliches Handeln, wenn von einem Produkt kein Schaden ausgehen kann, wenn also das Erzeugnis nur beeinträchtigende oder ekelerregende Auswirkungen entfaltet (Sehr anschauliche Gefahreinstufung bei Heckner, ZLR 1994, 1, 6 ff.). Die geschützten Rechtsgüter sind vor allem die Sicherheit und Gesundheit von Personen, wie sich aus § 2 Nr. 18 ProdSG ergibt (Polly/Lach, BB 2012, 71, 73.). Erfasst sind aber auch andere im öffentlichen Interesse schützenswerte Bereiche sowie die vom ProdSG selbst gestellten Anforderungen.

Fehler bei der Risikobeurteilung können eine Verletzung der Amtspflicht zur sachgemäßen Sachverhaltsermittlung darstellen. Diese Amtspflicht ergibt sich aus dem Amtsermittlungsgrundsatz und verpflichtet die Behörde zur vollständigen und sachverständigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen (Vgl. dazu Ossenbühl/Cornils (Staatshaftungsrecht), S. 48. ). Fehlt dem Amtswalter die notwendige Sach- und Fachkenntnis, so trifft ihn die Amtspflicht, sachverständigen Rat einzuholen (BGH NVwZ 1988, 283.). Diese Pflicht ist im Bereich des Produktsicherheitsrechts von besonderer Bedeutung, da die Beurteilung des Risikos ohne wissenschaftlichen Sachverstand regelmäßig nicht möglich ist (Vgl. Ossenbühl/Cornils (Staatshaftungrecht), S. 48.).

Bei behördlichen Warnungen vollzieht die Behörde eine Gratwande­rung, weil sie den Schaden, der entsteht, wenn sie nichts unternimmt, gegen den Schaden abwägen muss, der eintritt, wenn sie die Warnung ausspricht und sich das Risiko im Nachhinein nicht bestätigt, mithin ein bloßes Scheinrisiko vorlag (Vgl. Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 338.). Lässt sich letzte Gewissheit nicht gewinnen, geht die Behörde aber pflichtgemäß von einem Risiko aus, so muss sie zumindest auf die Fehlermöglichkeit hinweisen, um sich von einem Verschuldensvorwurf zu befreien (Robbers, AfP 1990, 84, 88; LG Göttingen NVwZ 1992, 98, 99 (Förster-Quel­len).).

Zur schnellen, effizienten und amtspflichtgemäßen Behebung von Ungewissheiten muss der Amtswalter Kontakt mit dem Hersteller aufnehmen, weil dieser die besten Kenntnisse über seine Produkte besitzt (So die Gesetzesbegründung zu § 8 ProdSG a.F., BT-Drs. 13/3130, S. 13; Schieble, VuR 2007, 401, 405.). Darüber hinaus muss die Behörde auf einen sog. Stufenplan zurückgreifen können, den diese für die Erkenntnisgewinnung, Handlungsalternativen und den Entscheidungsweg bei schwierigen Gefahrenprognosen eingerichtet haben sollte. Stufenpläne, wie sie im Arznei- (Stufenplan nach § 63 AMG (sog. Nachmarktkontrolle); vgl. Di Fabio, Risikoentscheidung im Rechtsstaat, S. 403 ff.; Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 338, Fn. 31 m. w. N.) und Lebensmittelrecht (Vgl. hierzu Meyer, Lebensmittlelrecht, S. 124; Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 338.) zur Anwendung kommen, gewährleisten, dass Gefahrenbeseitigungsentscheidungen unter Beteiligung wissenschaftlichen Sachverstands getroffen werden.

2. Amtspflicht zu verhältnismäßigem Handeln

Den Amtswalter trifft ferner die Amtspflicht zu verhältnismäßigem Handeln. Die Warnung muss geeignet sein, dem festgestellten Risiko effektiv begegnen zu können. Zudem muss sie in Form und Inhalt sowie zum gewählten Zeitpunkt erforderlich sein. Schließlich darf die Warnung nicht außer Verhältnis zum erstrebten Sicherheitsgewinn stehen (Vgl. Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 340.).

 

a) Subsidiarität behördlicher Warnungen

§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 HS. 2 ProdSG normiert den Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs und bestimmt, dass Maßnahmen des betroffenen Wirtschaftsakteurs grundsätzlich vor behördlichen Warnungen Vorrang haben, soweit hierdurch dem Risiko genauso wirksam begegnet werden kann (So bereits Ossenbühl, Umweltpflege, S. 71 f.; ders., ZHR 155 (1991) 329, 340 f.; Dolde, Behördliche Warnungen, S. 32; Möllers, Rechtsgüterschutz, S. 360, mit Hinweis auf die vergleichbare Regelung in § 6 Abs. 1 S. 3 GSG aF.). So ist etwa ein Rückruf durch das betroffene Unternehmen selbst oftmals ebenso wirksam wie eine behördliche Warnung.

Ferner muss der Amtsträger zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Amtspflicht in Erwägung ziehen, dass andere behördliche Maßnahmen im Einzelfall weniger einschneidend sein können als eine Warnung (Fuchs in Lebensmittelrechts-Hdb., III D Rdn. 272 zum alten Produktsicherheitsgesetz; Maurer, § 15, Rdn. 10.). § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 HS. 2 ProdSG lässt zwar ausdrücklich nur die Warnung zu. Ist aber eine mildere Maßnahme gleich geeignet, um dem Risiko zu begegnen, ist aus Verhältnismäßigkeitsgründen diese zu ergreifen.

Neben Anordnungen, die Ware zurückzurufen (§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 ProdSG) oder zurückzuhalten (§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 ProdSG), können selbst behördliche Sicherstellungen eine geringere Eingriffswirkung haben als Produktwarnungen an die Öffentlichkeit. Denn sie entfalten nicht die den Warnungen eigene unkontrollierbare Breitenwirkung in der Öffentlichkeit.

Schließlich muss der Amtsträger auch berücksichtigen, dass nunmehr Anordnungen zur Warnung vor Produktrisiken durch den Wirtschaftsakteur gemäß § 31 Abs. 1 ProdSG öffentlich bekannt zu machen sind und gerade in Kombination mit der Warnung durch den Hersteller selbst das mildere Mittel gegenüber der Warnung durch die Behörde darstellen.

 

b) Geringstmöglicher Eingriff und Schonung unbeteiligter Dritter

Scheiden Eigenmaßnahmen des Wirtschaftsakteurs oder weniger belastende Maßnahmen der Behörde aus, so erfordert das Gebot des geringst­möglichen Eingriffs, dass der Amtsträger die Warnung angemessen formuliert. Die Formulierung muss gewährleisten, dass sich die Warnung auf das beanstandete Produkt beschränkt. Die Warnung darf auch nicht den Eindruck erwecken, der Lieferant sei für den Mangel verantwortlich, wenn dies nicht der Fall ist (LG Hamburg, Urteil vom 23. Oktober 2015 – 303 O 379/11 –, juris (EHEC-Fall).). Sie darf keine darüber hinausgehenden nachteiligen Wirkungen für das Unternehmen oder für unbeteiligte Dritte auslösen (Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 341. ). Entfaltet die Warnung hingegen auch nachteilige Wirkungen für unbeteiligte Konkurrenten, kann dies eine Verletzung der Amtspflicht zur Schonung unbeteiligter Dritter darstellen (Vgl. Ossenbühl/Cornils (Staatshaftungsrecht) S. 49. ). Der Amtswalter muss deshalb die Form, den Inhalt sowie die zeitliche und räumliche Wirkung der Warnung beachten.

Die Warnung muss so präzise formuliert sein, dass der Verbraucher das Erzeugnis zweifelsfrei identifizieren kann und das Unternehmen sowie andere Marktbeteiligte (Konkurrenten) nicht unnötig geschädigt werden. Ob bei der Warnung der Name des Unternehmens genannt werden darf, hängt von der Identifizierbarkeit des beanstandeten Produkts für den Verbraucher ab und ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (In der Entscheidung „Glykol/DEG-Weinliste“ rechtfertigte das BVerwG die na­mentliche Benennung der Weinabfüller damit, dass eine Angabe der amtlichen Prüfnummer der beanstandeten Weine für den Verbraucher schwer identifizierbar und deshalb wertlos sei, während ihm die Abfüllerangabe eine schnellere Orientierung erlaube, vgl. BVerwG NJW 1991, 1766 (DEG-Weinliste); LG München I, Urteil vom 25. September 2013 – 15 O 9353/09 –, juris.).

Darüber hinaus besteht die Amtspflicht zur erklärenden Information. Danach muss der Inhalt der Warnung risikobezogen und risikokonkret formuliert sein (Vgl. Möllers, Rechtsgüterschutz, S. 361, mit Hinweis auf OLG Stuttgart NJW 1990, 2690, 2692 (Birkel), wonach die Behörde „mikrobiell verdorbene“ nicht hinreichend von „eke­l­erregenden“ Lebensmitteln abgegrenzt hatte.).

Nach dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs muss der Amtswalter auch die zeitliche und räumliche Wirkung der behördlichen Warnung berücksichtigen. Der Zeitpunkt einer Warnung kann unter bestimmten Umständen die Schwere des Eingriffs bestimmen (Ossenbühl, ZHR 155 (1991) 329, 343.). So kann z. B. eine Warnung vor Frischlebensmitteln mit kurzen Umschlagfristen bereits kurze Zeit nach Auslieferung des Produkts unzulässig sein, weil die Ware nicht mehr in Verkehr gebracht wird (OVG Münster NJW 1986, 2783, 2784 (DEG-Weinliste); Dolde, Behördliche Warnungen, S. 36.).

 

c) Verhältnismäßigkeit i. e. S. und Pflicht zur Entwarnung

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. muss der Amtsträger die Eingriffswirkung der Warnung ins Verhältnis zum angestrebten Sicherheitsgewinn setzen (Berg, ZLR 1990, 565, 570 f.; Hummel-Liljegren, ZLR 1991, 126, 134.). Führt die Warnung zu einem Nachteil, der zum erstrebten Erfolg außer Verhältnis steht, so ist sie rechtswidrig.

Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergibt sich ferner die Amtspflicht zur unverzüglichen Entwarnung, sobald sich der Gefahrenverdacht als unbegründet herausstellt (Daneben kommt als eigenständige Anspruchsgrundlage für die Entwarnung ein Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht, vgl. Schieble, VuR 2007, 401, 407 f.). § 31 Abs. 5 ProdSG enthält für Informationsveröffentlichungen eine ausdrückliche Regelung. Erst recht muss die dort normierte Korrekturpflicht für Warnungen gelten. Allerdings sollte das betroffene Unternehmen im Einzelfall abwägen, inwieweit die mit der Entwarnung verbundene neuerliche negative Publizität zu einer weiteren Schädigung führen kann. Deshalb darf die Behörde eine Entwarnung grundsätzlich nur mit Einverständnis des betroffenen Unternehmens aussprechen (Vgl. Dolde, Behördliche Warnungen, S. 37, zur Wirkung von Entwarnungen.). § 31 Abs. 5 ProdSG sieht denn auch vor, dass eine Korrektur nur auf Antrag oder wenn dies zur Wahrung erheblicher Belange des Gemeinwohls erforderlich ist, erfolgt. Die Entwarnung muss dann in derselben Form wie die Warnung ausgesprochen werden.

3. Amtspflicht zur fehlerfreien Ermessensausübung

Ermittelt der verantwortliche Amtswalter nicht alle relevanten Tatsachen oder sind seine Ermittlungen unzureichend, so ist die Ermessensausübung schon aus diesem Grund fehlerhaft. Damit ist ein abgesicherter Kenntnisstand des Amtswalters nicht nur für die korrekte Sachverhaltsermittlung und Risikobeurteilung, sondern auch für die fehlerfreie Ermessensentscheidung von Bedeutung.

Der Amtsträger muss ferner, da ihm nicht mehr – wie noch durch das GPSG – eine bestimmte Reihenfolge der Adressaten für behördliche Maßnahmen vorgegeben ist, sein Auswahlermessen hinsichtlich des Adressaten der Maßnahme korrekt ausüben. Dabei muss er beachten, dass für ein Produktrisiko primär der Hersteller des Produkts verantwortlich ist. Soll ein anderer Wirtschaftsakteur herangezogen werden, bedarf dies einer konkreten Begründung, die etwa in der Effektivität der Risikoreduzierung liegen kann.

In jedem Fall muss der Amtsträger die Schwere des Risikos und des Verstoßes durch das betroffene Unternehmen qualitativ und quantitativ ermitteln und vor dem Hintergrund der Pflicht der Verwaltung zu Publizität und Transparenz den Informationsanspruch von Öffentlichkeit und Presse in seine Erwägungen einstellen. Dabei muss die Behörde auch die Pflicht zur Informationsveröffentlichung nach § 31 ProdSG berücksichtigen. Dieser Anspruch ist gegen die schutz­würdigen Interessen des betroffenen Unternehmens (Firmenschutz) abzuwägen, die wegen möglicher Absatzrückgänge und Existenzgefahren von großer Bedeutung sind. Weitere Ermessenserwägungen betreffen die Zuverlässigkeit möglicher Analyseergebnisse, die Einhaltung der Produktbeobachtungspflicht durch das betroffene Unternehmen sowie die Feststellung, ob das betroffene Unternehmen erstmals oder zum wiederholten Male durch die Inverkehrgabe nicht verkehrsfähiger Erzeugnisse aufgefallen ist. Schließlich muss der Amtsträger eine Ermessensbindung aus der bisherigen eigenen Verwaltungspraxis oder eine aus der Praxis anderer zuständiger Behörden resultierende Selbstbindung bei der Ermessensausübung beachten (Vgl. dazu allgemein Dolde, Behördliche Warnungen, S. 47 f.).

4. Amtspflicht zu zuständigkeits- und verfahrensgemäßem Handeln

a) Zuständigkeit

Zur Vermeidung von Mehrfacheingriffen trifft den Amtswalter die Amtspflicht, die örtliche und sachliche Zuständigkeit seiner Behörde zu beachten (Schoch, NJW 2012, 2844, 2848.). Die Nichtbeachtung begründet eine Amtspflichtverletzung, weil die staatliche Zuständigkeitsordnung auch das Interesse des Betroffenen schützt, in derselben Angelegenheit nachteilige Äußerungen nur einer, und zwar der sachverständigsten staatlichen Stelle hinnehmen zu müssen (Heintzen, NJW 1990, 1448, 1448 f.). Sinn der Zuständigkeitsbestimmungen ist auch die Gewährleistung einer sachlich richtigen Entscheidung, was regelmäßig auch dem Schutz des Betroffenen dient (Vgl. BGH NJW 1992, 3229, 3230.).

Die Zuständigkeit für Warnungen nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 9 HS. 2 ProdSG richtet sich nach Landesrecht, § 24 Abs. 1 ProdSG. Zum Teil sind damit die Gewerbeaufsichtsämter, (Polly/Lach, BB 2012, 71, 73.) zum Teil die Arbeitsschutzbehörden und schließlich teilweise die Bezirksregierungen zuständig (Klindt, NJW 2004, 465, 469; Potinecke, DB 2004, 55, 56 zu § 8 GPSG.).

 

b) Anhörung des betroffenen Unternehmens

§ 28 VwVfG findet bei behördlichen Warnungen an sich keine Anwendung, weil nur ein schlicht-hoheitliches (informelles) Verwaltungshandeln vorliegt (Vgl. Schoch, NJW 2012, 2844, 2849; Brohm, DVBl. 1994, 133, 136; Dolde, S. 48; Philipp, Staatliche Verbraucherinformation, S. 227 f.; Schade, ZLR 1991, 601, 608; a. A. Hochhuth, NVwZ 2003, 30 ff.). § 27 Abs. 2 Satz 1 ProdSG ordnet allerdings ausdrücklich an, dass der Betroffene vor Erlass der Maßnahme mit einer Mindestfrist von zehn Tagen nach § 28 VwVfG anzuhören ist. Die Regelung ist insofern zwangsläufig, als die in Bezug genommenen Maßnahmen nach § 26 ProdSG Anordnungen der Marktüberwachungsbehörden und damit Verwaltungsakte sind. § 27 Abs. 2 Satz 1 ProdSG spricht andererseits aber generell von einem „Erlass der Maßnahme“. Davon ist auch die Warnung durch die Behörde selbst erfasst, weil eine Maßnahme auch ein informelles Verwaltungshandeln sein kann. Auch insofern bedarf es daher einer Anhörung.

Ist die Anhörung unterblieben, muss sie so schnell wie möglich nachgeholt werden, § 27 Abs. 2 Satz 2 ProdSG. Freilich ist es damit nicht ins Belieben der Behörde gestellt, ob sie die Anhörung vor Erlass der Maßnahme oder erst danach durchführt. Vielmehr kann sie nur dann auf die Anhörung vor Erlass der Maßnahme verzichten, wenn andernfalls der Erfolg der Anordnung insbesondere wegen Zeitablaufs vereitelt würde.

IV. Weitere Voraussetzungen einer Amtshaftung wegen behördlicher Produktwarnungen

1. Drittschützender Charakter der Amtspflichten

Der drittschützende Charakter der genannten Amtspflichten besteht unproblematisch gegenüber dem Produkthersteller sowie den weiteren betroffenen Wirtschaftsakteuren und Ausstellern (Vgl. EuGH, Urt. v. 17.04.2007, Rs. C-470/03 (Lehtinen) zu den dem GPSG zugrunde liegenden new-approach-Richtlinien; dazu Reich VuR 2007, 410 ff.).

In der Rechtsprechung bisher noch nicht geklärt ist hingegen die Frage, ob die Amtspflichten auch gegenüber den Produktnutzern eine drittschützende Wirkung entfalten. Virulent wird das, wenn die Behörde eine Warnung nicht rechtzeitig ausgesprochen oder gänzlich versäumt hat (vgl. Schoch, NJW 2012, 2844, 2850.) und ein Verbraucher im weiteren Verlauf durch das fehlerhafte Produkt geschädigt wird. Aufgrund der unübersehbaren Vielzahl von potentiell geschädigten Verbrauchern kann es aber nicht bereits genügen, dass die Behörde zur Warnung verpflichtet war, ihr Ermessen also auf Null reduziert war (So aber Schieble, VuR 2007, 401, 408.). Hinzu kommen muss vielmehr ein weiteres Individualisierungselement, das etwa in einer konkreten Anfrage eines Verbrauchers bei der zuständigen Behörde liegen kann.

Gleiches gilt für Informationsveröffentlichungen nach § 31 ProdSG. Versäumt es die Behörde, der Öffentlichkeit die ihr vorliegenden Informationen zugänglich zu machen, so begründet dies gleichwohl keine Amtshaftungsansprüche geschädigter Dritter. Denn die Pflicht besteht ausschließlich gegenüber der Öffentlichkeit (So auch Art. 16 Abs. 1 der Produktsicherheitsrichtlinie.).

Im Übrigen sind Amtshaftungsansprüche ohnehin subsidiär gegenüber Produkthaftungsansprüchen gegen den Hersteller.

2. Kausalität

Die durch behördliche Warnungen ausgelöste Breitenwirkung in der Öffentlichkeit kann den Kausalitätsbeweis im Amtshaftungsprozess erschweren oder unmöglich machen (Schoch, NJW 2012, 2844, 2849 f.). In einem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall (OLG Düsseldorf VersR 1994, 96 – Hormonskandal.) informierte eine Behörde die Öffentlichkeit über den Befund von verbotenen Hormonen bei Schlachtvieh eines bestimmten Unternehmens. Diese Mitteilung erfolgte allerdings zu einer Zeit, in der die Medien bereits über einen nicht auf diesen Fall beschränkten „Hormonskandal“ berichteten. Das Gericht wies die Amtshaftungsklage des betroffenen Unternehmens wegen Umsatz- und Gewinneinbußen mangels Kausalität ab. Es sei eine gerichtsbekannte Tatsache, dass Umsatzeinbußen in der Viehzucht generell zu verzeichnen seien, weil sich das allgemeine Konsumverhalten mit Rücksicht auf den Hormonskandal geändert habe. Die ursächliche Wirkung des Hormonskandals könne deshalb nicht von der Wirkung der behördlichen Verlautbarung getrennt werden (OLG Düsseldorf VersR 1994, 96, 97 – Hormonskandal.).

3. Verschulden 

Die sorgfältige Risikofeststellung erfordert wissenschaftlichen Sachverstand und einen angemessenen Entscheidungsprozess. Die Behörde sollte deshalb einen für Gefahrenfälle konzipierten Stufenplan erstellen, der gewährleistet, dass in einer Gefahrensituation Entscheidungen ohne Verzug mit dem erforderlichen wissenschaftlichen Sachverstand getroffen werden können. Hat die Behörde solche Vorkehrungen nicht getroffen, so trifft sie ein Organisationsverschulden (Ossenbühl, ZHR 155 (1991), 329, 344.). Bei Unsicherheiten und Fehlermöglichkeiten im Bereich der Risikodiagnose muss die Behörde zudem hierauf hinweisen, um nicht Sicherheit vorzugeben, wo sie selbst keine Sicherheit hat.

 

I. Der rechtliche Rahmen

Staatliche Produktinformationen sind notwendigerweise marktbezogen, da sie das Interesse gerade der Verbraucher und der Anbieter und damit des Marktes als solchem finden sollen. Sie berühren deshalb den Schutzbereich des Art. 12 GG. In verfassungswidriger Weise wird aber solange nicht in Art. 12 GG eingegriffen, wie die Bundesregierung entsprechend ihrer staatlichen Aufgabe unter Einhaltung der Zuständigkeitsordnung richtig und sachlich im erforderlichen Umfang und mit angemessener Zurückhaltung informiert (BVerfG NJW 2002, 2621; vgl. auch BVerfG NJW 2002, 2626.).

Der Schutzbereich von Art. 14 GG wird demgegenüber regelmäßig nicht eröffnet sein. Denn weder bloße Absatzmöglichkeiten noch Umsatz- und Gewinnchancen sind unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes gem. Art. 14 GG geschützt (BVerfG NJW 2002, 2621, 2625.).

1. Aufgabeneröffnung

Der Bundesregierung muss zunächst eine in der Verfassung begründete Aufgabe zur Informationsveröffentlichung zustehen. Zwar beschreibt das Grundgesetz die Aufgabenbereiche der Bundesregierung nicht ausdrücklich. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623.) geht die Verfassung aber etwa in den Art. 62 ff. GG stillschweigend von der Aufgabe der Bundesregierung zur Staatsleitung aus. Dazu gehört nicht nur die Mitwirkung bei der Gesetzgebung und die richtungsweisende Einwirkung auf den Gesetzesvollzug, sondern auch die rein tatsächliche Konflikt-, Krisen- und Problembewältigung, u.a. mit dem Mittel der Information (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623; BVerfG NJW 2002, 2626, 2629; BVerwGE 87, 37, 47.). Die Bundesregierung hat damit die Aufgabe, Krisen, die beispielsweise durch gesundheitsgefährdende Lebensmittel entstehen, zu bekämpfen.

Dass die Bundesregierung dabei auch informierend tätig werden kann, ergibt sich schon aus ihrer Aufgabe (BVerfG NJW 2002, 2626, 2629.). Denn wenn eine Aufgabe mittels öffentlicher Information wahrgenommen werden kann, liegt in der Aufgabenzuweisung grundsätzlich auch eine Ermächtigung zum Informationshandeln (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623.). Die Befugnis zur konkreten Maßnahme „Information“ ergibt sich also aus der Aufgabenzuweisung (Diesen Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis bezeichnet P.M.Huber, JZ 2003, 290, 295 als juristische Todsünde; ablehnend auch Ohler, ZLR 2002, 631, 635; Lege, DVBl. 1999, 569, 574 und Schoch, DVBl. 1991, 667, 672 (zu BVerwGE 87, 37).). Einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung bedarf es insoweit nicht (BVerfG NJW 2002, 2626, 2629 f.). Denn die einfachgesetzliche Ermächtigung müsste, um der Vielgestaltigkeit staatlichen Informationshandelns gerecht zu werden, derart weit gefasst und unbestimmt sein, dass ein Gewinn an Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Informationshandelns mit ihr nicht verbunden wäre; (BVerfG NJW 1989, 3269, 3270; ablehnend Ohler, ZLR 2002, 631, 636 und P. M. Huber, JZ 2003, 290, 295, beide unter Hinweis auf § 8 ProdSG.) dann kann aber weder aus dem rechtsstaatlichen, die Grundrechte schützenden und den Rechtsschutz gewährleistenden Prinzip des Gesetzesvorbehalts noch aus der die demokratische Legitimation staatlichen Handelns wahrenden sog. Wesentlichkeitstheorie die Notwendigkeit eines Parlamentsgesetzes abgeleitet werden (BVerfG NJW 2002, 2626, 2630; s. schon BVerfGE 49, 89, 126; 76, 1, 75; ablehnend P. M. Huber, JZ 2003, 290, 294 f.).

2. Zuständigkeit

Die Informationstätigkeit ist zum Zweiten nur dann rechtmäßig, wenn das handelnde Organ zuständig ist. Zuständig ist es, wenn sowohl Verbandskompetenz als auch Organkompetenz vorliegen.

 

a) Verbandskompetenz

Die Verbandskompetenz betrifft die Frage, ob der Bund oder die Länder die Informationsaufgabe erfüllen dürfen. Der Bund ist zuständig, „wenn Vorgänge wegen ihres Auslandsbezugs (Im Falle eines Auslandsbezugs kommen auch an unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche insbesondere wegen Verletzung der Warenverkehrsfreiheit in Betracht.) oder ihrer länderübergreifenden Bedeutung (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623; zustimmend Ohler, ZLR 2002, 631, 636.) überregionalen Charakter haben und eine bundesweite Informationsarbeit der Regierung die Effektivität der Problembewältigung fördert.“ (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623; ablehnend P. M. Huber, JZ 2003, 290, 296.) Dabei ist auch von Bedeutung, ob eine länderübergreifende Koordination geboten ist und ob ein durch die Medien und durch das Handeln von anderen Staatsorganen erzeugtes überregionales Informationsinteresse besteht (BVerfG NJW 2002, 2621, 2625.). Von Bedeutung ist ferner, ob dem Bund die Gesetzgebungszuständigkeit zusteht; (BVerwGE 87, 37, 51; BVerfG NJW 2002, 2621, 2623; ablehnend Schoch, DVBl. 1991, 667, 673 (zu BVerwGE 87, 37).) bei produktbezogenen Informationen wird dies beinahe stets zu bejahen sein, Art. 73 Nr. 5, Art. 74 Nrn. 11, 17, 20 GG. Zu bedenken ist schließlich, dass das Handeln des Bundes anders als bei der Gesetzgebung den Ländern weder rechtlich noch faktisch die Kompetenz zu eigener Informationsveröffentlichung nimmt (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623.). Es können deshalb parallele Kompetenzen bestehen (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623; Murswiek, NVwZ 2003, 1, 7; zustimmend Ohler, ZLR 2002, 631, 636..).

Bei der BSE-Krise etwa ist die Verbandskompetenz des Bundes demnach zu bejahen, weil die Seuche sowohl Auslandsbezug aufweist als auch länderübergreifend wirkt und die Information der Bevölkerung zentral durch die Bundesregierung effektiver als durch alle Landesminister einzeln oder zusammen vermittelt werden kann.

 

b) Organkompetenz

Die Organkompetenz betrifft die Frage, welches Organ der verbandszuständigen Körperschaft zum Handeln berechtigt ist. Auf Bundesebene kommt es folglich darauf an, ob der Bundeskanzler oder ein Bundesminister oder das Kollegialorgan Bundesregierung zuständig ist. Das beurteilt sich nach Art. 65 GG. Regelmäßig wird also der jeweilige Fachminister zuständig sein, insbesondere der Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz.

3. Handeln der Bundesregierung als staatsleitendes Organ

Dritte Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Informationstätigkeit der Bundesregierung ist, dass die Informationen von der Bundesregierung bzw. den Bundesministern gerade in ihrer Eigenschaft als staatsleitende Organe abgegeben wurden. Dazu muss die Informationstätigkeit nach „Zielsetzung, Inhalt und Wirkung als aliud zu einem Verwaltungshandeln konzipiert“ sein (BVerfG NJW 2002, 2621, 2624; ablehnend Murswiek, NVwZ 2003, 1, 7 und P. M. Huber, JZ 2003, 290, 296, die die Informationstätigkeit für „Verwaltung“ halten; zustimmend hingegen Ohler, ZLR 2002, 631, 635 f.). Die Informationsveröffentlichung darf nicht zum gefahrenbekämpfenden Rechtsgüterschutz im konkreten Einzelfall und zur Beseitigung von Nachteilen für einzelne Personen oder Personengruppen herangezogen werden, sondern muss auf Krisenbewältigung in komplexer, auf den Markt in seiner Gesamtheit bezogenen Weise zielen (BVerfG NJW 2002, 2624.).

4. Richtigkeit und Sachlichkeit der Information

Zum Vierten schließlich muss die staatliche Informationstätigkeit den Geboten der Richtigkeit und Sachlichkeit der Information genügen.

 

a) Richtigkeit

Richtig ist die Information, wenn sie mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Lässt sich bei einer ex-ante-Beurteilung nicht mit letzter Gewissheit bestimmen, ob die herauszugebende Information tatsächlich richtig ist, muss auf diesen Mangel zumindest hingewiesen werden; im Übrigen bestehen hohe Anforderungen an die Sachverhaltsermittlung.

 

b) Sachlichkeit

Sachlich ist die Information, wenn sie sich an den Funktionserfordernissen der Marktverhältnisse orientiert, zur Krisenbewältigung geeignet ist und sich unter Berücksichtigung möglicher nachteiliger Wirkungen für die betroffenen Wettbewerber (Die von Ohler, ZLR 2002, 631, 637, geäußerte Kritik, das BVerfG berücksichtige nicht die Position der Betroffenen, trifft deshalb nicht zu.) auf das zur Informationsgewährung Erforderliche beschränkt, mithin das Gebot angemessener Zurückhaltung wahrt (BVerfG NJW 2002, 2621, 2624.). Letztlich kommt es damit darauf an, ob sich die Informationstätigkeit im Hinblick auf das Ziel, die Markttransparenz zu sichern und die Bürger zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu befähigen, als verhältnismäßig erweist.

Wertungen sind damit nicht prinzipiell ausgeschlossen. Sie dürfen aber nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen oder rein subjektiv sein, sondern müssen als objektives Urteil zu verstehen sein (BVerfG NJW 2002, 2621, 2624.).

Die Anforderungen insbesondere an die Erforderlichkeit und das Maß der Zurückhaltung hängen von der Art bzw. Qualität der Information ab. Ist die Produktinformation neutral und sachlich gehalten, zielt sie also nicht auf eine Beeinflussung der Marktverhältnisse, so werden die Kriterien der Erforderlichkeit und der angemessenen Zurückhaltung deutlich eher erfüllt sein als bei Warnungen und Empfehlungen, weil die Belastungsintensität für den Betroffenen geringer ist (Vgl. zu dieser Differenzierung Murswiek, DVBl. 1997, 1021, 1027; ders., NVwZ 2003, 1, 4 f. Der Streit, ob trotz neutraler Information ein (rechtfertigbarer) Eingriff in ein Grundrecht zu bejahen ist, ist allein von dogmatischem Interesse und soll hier nicht vertieft werden).

 

aa) Abgrenzung zwischen neutraler Information und Warnung bzw. Empfehlung

Eine Warnung oder Empfehlung liegt vor, wenn die Information schon als solche betitelt ist oder diese Begriffe zumindest im Text verwendet werden. Die Grenze zur Neutralität ist ferner auch dann überschritten, wenn der Staat durch den Inhalt der Information eine Lenkung des Verbraucherverhaltens bezweckt und bewirkt, selbst wenn er äußerlich neutral informiert, er also nicht die Worte „Warnung“ oder „Empfehlung“ verwendet (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623f.). Selbst eine bloß faktische Warnwirkung genügt für die Umqualifizierung eines Hinweises in eine Warnung. Denn solange der Staat auch ohne Lenkungsabsicht das Verbraucherverhalten allein aufgrund einer tatsächlichen Information (faktisch) dadurch lenkt, dass die Verbraucher mit der staatlichen Information eine Gefahr assoziieren, ist das Verbraucherverhalten dem Staat zurechenbar, weil es insoweit erklärbar und prognostizierbar ist.

Lediglich ein Hinweis kann damit als neutral angesehen werden, weil er sich auf die Offenbarung von Produktkennzeichen und Problemzusammenhängen beschränkt und keine wertende Stellungnahme im Sinne einer Handlungsempfehlung beinhaltet.

 

bb) Maßstab

Empfehlungen oder Warnungen wirken deutlich intensiver als bloße Feststellungen oder Hinweise. Sie genügen dem Gebot der Erforderlichkeit und dem Gebot der angemessenen Zurückhaltung nur, wenn sie sich als unumgänglich erweisen, wenn also ein Hinweis nicht zur Krisenbewältigung genügen würde. Das beurteilt sich wiederum vor allem nach dem Ausmaß der Krise und dem Grad der Gefahren, anders gewendet danach, in welchem Umfang der durch die Krise verunsicherte Bürger eine Orientierung durch die mit staatlicher Autorität versehene Information der Bundesregierung erwarten kann: genügt ihm eine bloße Darstellung des Sachverhaltes oder muss ihm darüber hinaus gehend eine Verhaltensrichtlinie in Form einer Empfehlung oder einer Warnung an die Hand gegeben werden? (Vgl. BVerfG NJW 2002, 2621, 2623.).

 

II. Amtspflichtverletzungen bei Information durch die Bundesregierung

Der durch die höchstrichterliche Rechtsprechung skizzierte rechtliche Rahmen für die Informationstätigkeit der Bundesregierung bildet die Grundlage für die Formulierung von Amtspflichten, deren Verletzung Amtshaftungsansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland begründen kann.

1. Amtspflicht zur sachgemäßen Sachverhaltsermittlung

Wie bei der administrativen Informationstätigkeit können auch bei der Information durch die Bundesregierung Fehler bei der Diagnose einer Krise und bei der Ermittlung der zur Gefahrenbestimmung notwendigen Tatsachen eine Verletzung der Amtspflicht zur sachgemäßen Sachverhaltsermittlung darstellen. Der „Sachverhalt muss vor seiner Verbreitung im Rahmen des Möglichen sorgsam und unter Nutzung verfügbarer Informationsquellen, gegebenenfalls auch unter Anhörung Betroffener, sowie in dem Bemühen um die nach den Umständen erreichbare Verlässlichkeit aufgeklärt“ werden (BVerfG NJW 2002, 2621, 2624.). Es muss der notwendige wissenschaftliche Sachverstand beigezogen werden und ein der jeweiligen Situation angemessener Entscheidungsprozess durchlaufen werden.

Lässt sich letzte Gewissheit über das Vorliegen einer Gefahr nicht erlangen, darf zwar die Information trotzdem verbreitet werden; es muss aber ein öffentliches Interesse gerade an der Verbreitung einer letztlich nicht sicheren Information bestehen, etwa bei Vorliegen eines konkreten Verbraucherrisikos, (BVerfG NJW 2002, 2621, 2624.) und es muss deutlich auf das Aufklärungsdefizit hingewiesen werden.

2. Amtspflicht zu richtiger und sachlicher Information

Die Informationen müssen ferner richtig sein und sachlich veröffentlicht werden. Im Hinblick auf das Kriterium der Richtigkeit liegt eine Amtspflichtverletzung vor, wenn schon von vornherein eine falsche Information verbreitet wird, sei es, dass nicht richtig ermittelt wurde, die Falschinformation also den Umständen nach hätte vermieden werden können, (Murswiek, NVwZ 2003, 1, 8.) oder sei es, dass sie sogar als falsch bekannt war. Ebenso handelt die Bundesregierung amtspflichtwidrig, wenn eine zwar korrekt ermittelte, sich aber nachträglich als falsch herausstellende Information (Auf die tatsächliche Kenntnis des Organs kommt es dabei nicht an. Vielmehr ist allein die pflichtgemäße Kenntnis entscheidend; s. Murswiek, NVwZ 2003, 1, 8.) nicht richtiggestellt oder sogar weiterverbreitet wird, sofern sie für das Marktgeschehen weiter von Belang ist (BVerfG NJW 2002, 2621, 2624.).

Zur gebotenen Richtigstellung ist erforderlich, dass alle potentiellen Empfänger der Falschinformation von der neuen Information erreicht werden und die Unrichtigkeit der früheren Information unmissverständlich deutlich gemacht wird. Dazu können grundsätzlich die gleichen Informationswege verwendet werden wie bei der früheren Informationsvermittlung, sofern der gleiche Erfolg eintritt. Im Einzelfall kann aber auch der Einsatz anderer Informationsmittel notwendig sein, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die (unwahre) Information über eine Krise bei reißerischer Berichterstattung leichter Verbreitung findet als die Richtigstellung der als falsch erkannten Information.

Die Pflicht zur Sachlichkeit, d.h. die Pflicht, nur im erforderlichen Umfang zu informieren und dabei angemessene Zurückhaltung zu üben, ist verletzt, wenn die Bundesregierung Warnungen oder Empfehlungen ausspricht, obwohl bloße Hinweise genügt hätten, oder wenn sie betont forciert über ein Geschehen informiert und es dadurch mehr Aufmerksamkeit auf sich zieht als nach Lage der Dinge angemessen wäre.

Allerdings verfügt die Bundesregierung im Hinblick auf das Gebot der Erforderlichkeit über einen Einschätzungsspielraum (Vgl. BVerfG NJW 2002, 2621, 2623.). Eine Amtspflichtverletzung kann daher nur angenommen werden, wenn die Bundesregierung deutlich über den ihr gesteckten Rahmen hinaus geht.

3. Amtspflicht zu zuständigkeits- und verfahrensgemäßem Handeln

Die Amtspflicht zu zuständigkeitsgemäßem Handeln ist verletzt, wenn der Bundesregierung die Verbandskompetenz fehlt, weil die Krise nicht länderübergreifend war oder die Länderminister in gleichem Maße effektiv gehandelt haben. Ebenso ist die Amtspflicht verletzt, wenn nicht das zuständige Organ handelte, etwa der Verteidigungsminister statt des Verbraucherschutzministers oder nur ein Minister statt des Kollegialorgans Bundesregierung.

Eine Amtspflicht zu verfahrensgemäßem Handeln dergestalt, dass die Bundesregierung die Betroffenen anzuhören habe, besteht nicht (Vgl. Ossenbühl, Umweltpflege, S. 68 ff., Dolde, Behördliche Warnungen, S. 48, Philipp, Staatliche Verbraucherinformation, S. 227 f.; Hochhuth, NVwZ 2003, 30.). Die Anhörung der Betroffenen kann allenfalls im Rahmen der Pflicht zur korrekten Sachverhaltsermittlung relevant werden. Darüber hinaus kann sich die unterlassene Anhörung bei der Erforderlichkeit der Informationstätigkeit auswirken: Hätte sich bei der Anhörung herausgestellt, dass das Risiko für die Verbraucher durch unternehmenseigene Maßnahmen, etwa einen öffentlichen Rückruf der Produkte, genauso wirkungsvoll hätte beseitigt werden können, ist ein Einschreiten der Bundesregierung nicht erforderlich gewesen.

III. Weitere Voraussetzungen einer Amtshaftung wegen fehlerhafter Informationstätigkeit der Bundesregierung

Die Mitglieder der Bundesregierung sind Beamte im haftungsrechtlichen Sinn, weil sie in einem öffentlich-rechtlichen Amts- und Treueverhältnis zur Bundesrepublik Deutschland stehen; § 1 BMinG.

Da die Bundesregierung gerade als staatsleitendes Organ tätig wird, handelt sie darüber hinaus in Ausübung eines öffentlichen Amtes, nämlich des Amtes „Staatsleitung durch Information“.

Die im vorherigen Abschnitt skizzierten Amtspflichten erfüllen auch die Voraussetzung der Drittgerichtetheit. Denn ihre Verletzung stellt einen Eingriff in Art. 12 GG dar, sodass der Individualbezug ohne Weiteres zu bejahen ist.

Schwierigkeiten kann allerdings die Frage der Kausalität bereiten. Denn es muss nachgewiesen werden, dass gerade das Handeln der Bundesregierung den eingetretenen Schaden, etwa die Umsatzeinbußen, herbeigeführt hat. Haben indes bereits die Medien ausführlich über die Problematik berichtet und reiht sich die Bundesregierung nur in den Chor der Warnenden ein, so muss die Kausalität verneint werden, weil dann die Umsatzeinbußen bereits durch die schon zuvor erfolgten Mediendarstellungen verursacht wurden (Vgl. OLG Düsseldorf VersR 1994, 96 – Hormonskandal.).

Auch die Voraussetzung des Verschuldens ist nicht unproblematisch. Die Bundesregierung hat nämlich bei der Staatsleitung einen weiten Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum, der sich sowohl auf das „Ob“ als auch auf das „Wie“ der Informationstätigkeit erstreckt (BVerfG NJW 2002, 2621, 2623 („soweit sie dies zur Problembewältigung für erforderlich hält“); P. M. Huber, JZ 2003, 290, 293.). Von einer subjektiven Pflichtwidrigkeit kann daher nur ausgegangen werden, wenn die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten sind, (Maurer§ 26, Rdn. 18.) es mithin für ein oder mehrere Mitglieder der Bundesregierung zwingend erkennbar war, dass sie nicht oder nicht so informieren dürfen.

Ist die Information inhaltlich falsch, lässt sich das Verschulden in drei Fällen bejahen: Zum Ersten kann es dann angenommen werden, wenn der Sachverhalt nicht korrekt ermittelt wurde, also der notwendige wissenschaftliche Sachverstand nicht einbezogen wurde oder der Entscheidungsprozess nicht strukturiert und überlegt abgelaufen ist, sodass dem Organ der Vorwurf des Organisationsverschuldens gemacht werden kann. Zum Zweiten liegt ein Verschulden dann vor, wenn trotz Unsicherheiten bei der Ermittlung die Information als sicher verbreitet und nicht auf die verbleibenden Ungewissheiten hingewiesen wurde. Und zum Dritten schließlich muss von einem Verschulden ausgegangen werden, wenn eine als unrichtig erkannte Information nicht zurückgezogen oder sogar weiterverbreitet wurde. Dem steht gleich, wenn eine ursprünglich richtige Information aufgrund von tatsächlichen Veränderung mittlerweile unrichtig geworden ist, die Bundesregierung aber dennoch keine Entwarnung gibt und die unrichtige Information weiterhin Wirkung entfaltet. In allen diesen Fällen liegt die Pflichtwidrigkeit greifbar auf der Hand.

Der in § 839 Abs. 3 BGB normierte Vorrang des Primärrechtsschutzes, d.h. die Obliegenheit, gegen die rechtswidrige Informationstätigkeit der Bundesregierung Rechtsmittel einzulegen, wird nur selten zum Tragen kommen. In Betracht kommen zwar eine verwaltungsgerichtliche Unterlassungsklage (Kopp/Schenke, Vorb § 40 VwGO, Rdn. 4.) gegen drohende Informationstätigkeit der Bundesregierung oder eine allgemeine Leistungsklage auf Widerruf (Kopp/Schenke, Vorb § 40 VwGO, Rdn. 4.) der Information, evtl. verbunden mit einstweiligen Anordnungen nach § 123 Abs. 5 VwGO. Ersteres scheitert indes schon aus faktischen Gründen regelmäßig daran, dass dem Betroffenen nicht bekannt sein wird, dass die Bundesregierung eine bestimmte Information verbreiten wird; überdies ist fraglich, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, weil die Bundesregierung gerade als staatsleitendes Organ tätig wird. Und die Klage auf Widerruf wird keinen praktischen Nutzen haben, weil sie regelmäßig zu spät kommt, wenn und weil der Schaden durch das nur schwer revidierbare Verbraucherverhalten bereits eingetreten ist.